Mediazione obbligatoria: la risposta di due avvocati e mediatori al CNF

Riceviamo e pubblichiamo la replica degli avvocati Paolo Fortunato Cuzzola  e Pietro Elia al comunicato del CNF sulla Mediazione (CNF Mediazione obbligatoria)

Da studiosi delle procedure A.D.R.  e da ferventi sostenitori del D.lgs. 28/2010, che ha introdotto in Italia l’istituto della mediazione civile e commerciale, il sottoscritto Avv. Paolo F. Cuzzola  del foro di Reggio Calabria ed il collega Avv. Pietro Lorenzo Elia del foro di Lecce, entrambi membri del Forum Nazionale degli Organismi di Mediazione e dei Mediatori, intendono effettuare alcune precisazioni  in ordine alla nota  del C.N.F. del 04.11.2012 .

Come è noto a tutti, la succitata nota ha la sua genesi nelle dichiarazioni rilasciate dal Dr. Bruno Vespa, in seno alla trasmissione “Porta a Porta” del 24 ottobre 2012, a seguito della pubblicazione di un comunicato da parte dell’Ufficio Stampa della Corte Costituzionale con cui, in maniera molto stringata, si è statuito che: “La Corte costituzionale ha dichiarato la illegittimità costituzionale, per eccesso di delega legislativa, del d.lgs. 4 marzo 2010, n.28 nella parte in cui ha previsto il carattere obbligatorio della mediazione.”

Senza volere entrare nel merito della diatriba sorta tra il conduttore televisivo e la classe forense, non avendo questo scritto tali finalità e ritenendo che la querelle sia stata oggetto di approfondimenti in diverse sedi istituzionali o meno, ci si soffermerà su quelle che a parere nostro sono i punti dolenti della nota a firma del CNF.

Il primo periodo che desta turbamento in chi scrive è il presente: “La Corte Costituzionale, giudice delle leggi, lo scorso 24 ottobre ne ha dichiarato la illegittimità rispetto alla Costituzione italiana.”

Orbene, che qualche quisque de populo confonda un comunicato stampa con una sentenza della Corte Costituzionale è plausibile, ma che il massimo organo dell’avvocatura italiana, riteniamo in totale ed assoluta buona fede, faccia un errore del genere non è auspicabile.

Come è noto il 24.10.2012 la Corte Costituzionale ha reso noto, tramite un comunicato stampa, di aver dichiarato la illegittimità costituzionale, per eccesso di delega legislativa, del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 nella parte in cui ha previsto il carattere obbligatorio della mediazione.

Il comunicato non entra nel merito dei quesiti sollevati dall’ordinanza di rimessione del T.A.R. Lazio ma, al contrario, si limita a comunicare laconicamente : “la illegittimità costituzionale, per eccesso di delega legislativa, del d.lgs. 4 marzo 2010, n.28 nella parte in cui ha previsto il carattere obbligatorio della mediazione”. “Il linguaggio utilizzato non è felice, nonostante sia di provenienza ufficiale” (cit. Prof. Avv. Luigi Viola  – blog – articolo: “Consulta e Mediazione: dubbi interpretativi sul noto comunicato stampa”), essendo la terminologia utilizzata errata poiché, tecnicamente, il d.lgs. 28/2010 n. 28 non prevede in alcuna delle sue norme la “obbligatorietà della mediazione” ma, invero, l’art. 5 del succitato provvedimento istituisce per alcune materie una “condizione di procedibilità”.
Sarebbe opportuno attendere le motivazioni della Consulta prima di affermare : “ha dichiarato la illegittimità rispetto alla Costituzione italiana” anche perché come egregiamente sostenuto dal Prof. Avv. Luigi Viola nel suo articolo “Consulta e Mediazione: dubbi interpretativi sul noto comunicato stampa”: “1) se questa ha preso in esame il solo profilo dell’eccesso di delega ritenendolo assorbente, senza prendere posizione sulla compatibilità costituzionale con l’art. 24, allora la pronuncia è neutra, nel senso che si focalizza solo su un aspetto formale e non sostanziale;
2) se questa ha accolto la sola critica dell’eccesso di delega, rigettando le presunte censure sulla compatibilità costituzionale con l’art. 24, allora la pronuncia implicitamente conferma la bontà dell’istituto ed anche della sua obbligatorietà, così facendo emergere esclusivamente un vizio in procedendo (in violazione dell’art. 77 Cost.) ed, anzi, rafforzandola nella sua sostanza.
In entrambi i casi, l’obbligatorietà può essere ripristinata con un atto avente forza di legge e, addirittura nel secondo caso, di medesimo contenuto.”

Il secondo puctum dolens della nota del C.N.F.  riguarda la seguente affermazione: “fermo restando che la obbligatorietà è sostanzialmente sconosciuta nel resto d’Europa.”

Sul punto, per amor di verità, è giusto informare i qualificati lettori, e più in generale il cittadino comune,  che tale circostanza non corrisponde alla realtà europea .

Giova anzitutto rammentare che la mediazione obbligatoria,  espressamente prevista come facoltà di previsione della stessa da parte ogni stato membro ai sensi  dell’art. 5 co 2 della Direttiva Comunitaria 52/2008 , è vigente  oltre che in Italia, in Germania dove è prevista sin dal 1999 nei singoli Länder grazie ad una legge federale ed alla relativa attuazione i quali hanno introdotto sul loro territorio il tentativo di conciliazione obbligatorio per comporre amichevolmente le seguenti controversie: 1)tra legali ed i loro clienti; 2) in materia di diffamazione non attraverso i media; 3) finanziarie sino ad € 750; 4) sui crediti derivanti dalla legge sulla parità di trattamento; 5) che rientrano nell’ambito del diritto di vicinato (distanze tra le costruzioni, sporgenza di alberi, raccolta di frutti).

Hanno poi diverse forme obbligatorie o di ADR sempre in Europa (conciliazione, mediazione familiare, arbitrato, mediazione delegata, ecc.) i seguenti stati: Francia, Inghilterra, Belgio, Danimarca, Norvegia, Svezia, Estonia, Grecia, Slovenia, Repubblica Ceca,  Finlandia e Cipro.
Si può rilevare inoltre, ed in via generale, che in Europa, anche nel settore del consumo dove operano spesso  vari Ombudsman, si va avanti a forza di provvedimenti che in qualche modo vincolano le parti forti del rapporto: chi non adempie alle raccomandazioni, pareri o delibere dell’Autorità corrisponde, in alcune nazioni, il costo del procedimento di reclamo ed in altri finisce in una sorta di libro nero del Ministero dell’economia come accade ad esempio in Danimarca.
Né possiamo sostenere che questi interventi dei legislatori stranieri siano contingenti ed estemporanei: dall’età Barocca sino alla caduta di Napoleone la conciliazione è sempre stata obbligatoria.
In Francia vi sono state ben tre costituzioni che hanno disposto l’obbligatorietà della mediazione ed anche negli Stati Uniti a metà dell’Ottocento è partito un processo di costituzionalizzazione.
La mediazione obbligatoria è dunque anche un parto della democrazia moderna.

Essa può, o potrà, assumere varie forme e sta a noi indicare la strada al legislatore.
Ad esempio, nel 2004, finita nel Regno Unito l’era della mediazione obbligatoria inglese che peraltro era durata pochi mesi è iniziata  quella della mediazione raccomandata dalle Corti.

Gli stessi Portoghesi avevano a metà del secolo XIX un arbitrato obbligatorio anticipato da conciliazione in materia mercantile.

 Ad Abundantiam la mediazione è obbligatoria anche in Afghanistan con riferimento alla materia del lavoro, nel caso di separazione dei coniugi e quando lo richiede il giudice commerciale. La disciplina dell’arbitrato afghano è poi davvero peculiare: non impedisce mai alle parti di una disputa commerciale di negoziare ed accordarsi sulle loro dispute attraverso dirette negoziazioni o attraverso la mediazione, od altri mezzi simili di risoluzione delle dispute commerciali. Il Tribunale arbitrale non può operare da mediatore, ma le parti sono sempre libere di nominare un terzo. Può essere di interesse notare che la legge in materia di separazione risale al 1977 quando esisteva la Repubblica democratica di Afghanistan, quella del lavoro è stata varata nel 1987 durante l’invasione russa e quella commerciale ed arbitrale dovrebbe invece essere di paternità americana.

Pertanto con l’auspicio di un costruttivo tavolo di negoziato con l’Avvocatura italiana per l’affermazione di questo efficace strumento alternativo di risoluzione delle controversie, cogliamo l’occasione anche di un augurio per un sereno chiarimento tra il CNF ed il Dr. Vespa.

Avv. Paolo F. Cuzzola

Patrocinate in Cassazione, Mediatore Civile e Familiare, Giudice Arbitro e Responsabile Scientifico dell’Ente di Formazione Conciliazione.net

Avv. Pietro Lorenzo Elia

Mediatore Civile, Responsabile Scientifico dell’Ente di Formazione Conciliaqui

 

 

 

 

Le iniziative per la Mediazione (dal Sole 24 Ore di oggi)

Sul Sole 24 Ore di oggi è stato pubblicato un articolo che descrive brevemente le iniziative in atto. Di seguito il testo:

Si gioca tra Governo e Parlamento la battaglia per conservare una fiammella di vita alla conciliazione. Stroncata una settimana fa dalla Corte costituzionale in una sentenza di cui si attende il deposito delle motivazioni, la mediazione obbligatoria rispunta negli emendamenti al decreto legge sviluppo. L’obiettivo è quello di confermare l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione attraverso lo strumento della condizione di procedibilità, fissando però, diversamente da quanto previsto dalla disciplina censurata dalla Consulta, un limite temporale per verificarne sul campo l’effettivo decollo. Così, nell’emendamento presentato da Stefano De Lillo (Pdl) si stabilisce un identico perimetro di applicabilità (le materie sono le stesse) ma una scadenza a fine 2017 dell’orizzonte temporale.
Ma a muoversi sono anche gli enti di conciliazione, che in una lettera indirizzata al ministro della Giustizia Paola Severino e che in poche ore sul web ha totalizzato oltre 500 adesioni chiedono un nuovo intervento legislativo che reintroduca il meccanismo della condizione di procedibilità. Un intervento che dovrebbe però prevedere contestualmente un ruolo per l’avvocato, la cui presenza nel corso del procedimento permette alle parti di prendere con maggiore consapevolezza decisioni che possono avere effetti sull’eventuale giudizio successivo.
Gli enti però mettono l’accento anche su alcuni dati che testimoniano la necessità di non affondare definitivamente un’esperienza che stava cominciando a fornire i primi risultati. Il 77% delle mediazioni avviate da marzo 2011 è frutto della condizione di procedibilità, mentre la parte restante è di gran lunga superiore al totale delle mediazioni volontarie prima di quella data, a prova dell’effetto traino.
Gli accordi raggiunti sarebbero infatti, sottolinea la lettera, circa 24mila, pari a circa il 50% di quelli in cui le parti si siedono a un tavolo insieme con il mediatore. Un tasso di successo che fa da volano in termini di risparmio: ogni mediazione conclusa in media in una cinquantina di giorni evita di fatto un processo che nel solo primo grado dura in media oltre 1.000 giorni. Risparmio di 950 giorni quindi, a fronte di un aggravio, in caso di mancato accordo, di soli 50 giorni.
Insomma, il gioco vale la candela. Tenuto conto che, in termini di costi, un recente studio Unioncamere indica in oltre 480 milioni i risparmi che possono essere attribuiti alla mediazione dal settembre 2011 al settembre 2012.

Vi ricordo di continuare a firmare e a far firmare la lettera al Ministro (Lettera aperta al Ministro Severino)