Per il Tribunale di Lamezia Terme la mediazione, in attesa del deposito della sentenza, è ancora obbligatoria.

Con ordinanza dell’8 novembre scorso, il Tribunale di Lamezia Terme ha statuito che, in mancanza del deposito della sentenza della Corte Costituzionale, la condizione di procedibilità, come prevista dall’art. 5 del D.Lgs. debba considerarsi ancora in vigore, non essendo stata depositata né pubblicata la preannunciata (cfr. comunicato della Corte Costituzionale) sentenza che ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale per eccesso di delega (cfr. art. 30 legge 87/1953).

Ha quindi rilevato che la causa, in quanto afferente a rapporti bancari, rientrasse nel campo di applicazione dell’art. 5, comma 1, del d.lgs 4 marzo 2010, n. 28 e una volta consumato il potere delle parti di chiedere i provvedimenti di cui agli artt. 648 e 649 c.p.c. essa risultava assoggettata a mediazione obbligatoria, e quindi ha fissato termine per l’instaurazione della relativa procedura.

Inoltre, ha stabilito che, ove nel decorso del termine assegnato per l’espletamento del tentativo di mediazione dovesse essere depositata la sentenza, la prescrizione di cui all’ordinanza dovrà intendersi come mediazione su invito del giudice, ai sensi del comma 2 dell’art. 5, considerata la natura della controversia e la possibilità di valutare una trattativa alla luce delle indicazioni contenute nel suddetto provvedimento.

Una decisione di grande importanza, vista la confusione generata dal “comunicato stampa”, in seguito al quale anche alcune parti che avevano già aderito hanno ritirato la propria adesione e non sono più comparse nel procedimento di mediazione e molti non hanno presentato le istanze, pur se si trattava delle c.d. materie “obbligatorie”

Tribunale di Lamezia Terme, ordinanza 8 novembre 2012

Giudice Ianni

Fatto e diritto

letti gli atti,

a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 6 luglio 2012,

atteso che la Banca … s.p.a., attrice in senso sostanziale, ha agito nei confronti di S, fideiussore del debitore principale SS, sulla base di fidejussione omnibus prestata dall’odierna opponente;

atteso, in particolare, che il predetto contratto di garanzia – verosimilmente non assimilabile allo schema della fideiussione, bensì piuttosto a quello del contratto autonomo di garanzia – prevede (art. 7 contratto del 6 novembre 1993) l’obbligo per il garante di versare quanto dovuto dal debitore principale a semplice richiesta scritta del garantito e ciò, secondo la prospettazione dell’opposta, precluderebbe alla S la formulazione di eccezioni afferenti il rapporto oggetto di garanzia;

rilevato, tuttavia, che in forza di un condivisibile orientamento giurisprudenziale (Cass. 14 dicembre 2007, n. 26262, non contrastante con quanto affermato da Cass., Sez. Un., 3947/2010) l’assunzione da parte del garante dell’impegno di effettuare il pagamento a semplice richiesta del beneficiario della garanzia comporta la rinunzia ad opporre le eccezioni inerenti al rapporto principale, ivi comprese quelle relative all’invalidità del contratto da cui tale rapporto deriva, ma con il duplice limite dell’esecuzione fraudolenta o abusiva, a fronte della quale il garante può opporre l'”exceptio doli”, e del caso in cui le predette eccezioni siano fondate sulla nullità del contratto presupposto per contrarietà a norme imperative o per illiceità della sua causa, tendendo altrimenti il primo contratto ad assicurare il risultato che l’ordinamento vieta;

rilevato che, nel caso di specie, la S afferma l’inesistenza di un contratto di sconto tra SS e Banca .. e a fronte di tale contestazione la creditrice, onerata della prova del titolo della propria pretesa (Cass., Sez. Un., 30 ottobre 2001 n. 13533), pur versando in atti alcuni estratti conto, non produce (né in fase monitoria né in fase di opposizione) copia del contratto sottoscritto da SS, quale negozio che, in forza della regola generale posta dall’art. 117 d.lgs. 385/1993, da considerarsi norma imperativa, postula la forma scritta ai fini della sua validità;

considerata, quindi, in attesa dei necessari approfondimenti istruttori, la sussistenza dei “gravi motivi” richiesti dall’art. 649 c.p.c. per la sospensione, nei confronti di S, della provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto; rilevato, inoltre, che la causa in oggetto, in quanto afferente a rapporti bancari, rientra nel campo di applicazione dell’art. 5, comma 1, del d.lgs 4 marzo 2010, n. 28 e una volta consumato il potere delle parti di chiedere i provvedimenti di cui agli artt. 648 e 649 c.p.c. essa risulta assoggettata a mediazione obbligatoria, sicché viene fissato termine per l’instaurazione della relativa procedura;

osservato, in particolare, che la menzionata norma è ancora valida ed efficace al momento dell’emanazione della presente ordinanza, non essendo stata depositata né pubblicata la preannunciata (cfr. comunicato della Corte Costituzionale) sentenza che ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale per eccesso di delega (cfr. art. 30 legge 87/1953);

rilevato, altresì, che, dovendosi presumere che l’incostituzionalità abbia riguardato la sola previsione dell’obbligatorietà della mediazione, ove nelle more del decorso del termine assegnato dovesse essere pubblicata la citata sentenza caducatoria, la prescrizione di cui al dispositivo dovrà intendersi come mediazione su invito del giudice, ai sensi del comma 2 dell’art. 5, considerata la natura della controversia e la possibilità di valutare una trattativa alla luce delle indicazioni contenute nel presente provvedimento;

P.Q.M.

letto l’art. 649 c.p.c.,

sospende, nei confronti di S, la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo n. 563/2011, emesso dal Tribunale di Lamezia Terme in data 5 dicembre 2011 all’esito del procedimento n. 2904/2011 RGAC;

letto l’art. 5, commi 1 e 2, d.lgs. 28/2010 assegna alle parti termine di giorni 15 dalla comunicazione della presente ordinanza per l’introduzione del procedimento di mediazione di cui all’art. 1 e seguenti del d.lgs 28/2010;

fissa ex art. 183 c.p.c. udienza in data 23 aprile 2013, ore 9:30;

manda alla cancelleria per la comunicazione della presente ordinanza alle parti costituite e per gli ulteriori adempimenti di competenza.

La mediazione delle controversie in ambito bancario e finanziario

dell’avv. Paolo Fortunato Cuzzola – In Italia, a partire dal 20 marzo 2011, anche chi ha investito denaro presso una banca o un intermediario finanziario, ottenuto un fido o utilizzato servizi, insoddisfatto del risultato e ritenendosi leso in un suo diritto, prima di adire le vie legali dovrà esperire un tentativo obbligatorio di mediazione davanti ad un organismo accreditato presso il Ministero della Giustizia.

In precedenza, il Legislatore era già intervenuto nella materia dei contratti bancari e finanziari attraverso l’art. 29 della Legge n. 262/05 (c.d. “Legge sul risparmio”) che ha introdotto l’art. 128-bis del T.U.B. che istituisce “procedure di risoluzione stragiudiziale delle controversie con la clientela in materia di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari”, demandando al C.I.C.R. (Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio), sentita la Banca d’Italia, la determinazione dei criteri di svolgimento delle procedure conciliative.

Successivamente il C.I.C.R., con delibera n. 275 del 28 luglio 2008, sentita la Banca d’Italia, ha fissato i criteri di svolgimento delle procedure di risoluzione delle controversie e ha istituito l’Arbitro Bancario Finanziario.

Inoltre il Legislatore ha successivamente istituito, attraverso il D.Lgs. n. 179/07, anche il Sistema di conciliazione e arbitrato presso la Consob, con funzioni di amministrazione dei procedimenti per la risoluzione delle controversie tra intermediari ed investitori diversi dai clienti professionali aventi ad oggetto la violazione da parte di questi degli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza nei rapporti contrattuali con gli investitori (art. 2, comma 1, D.Lgs. 179/07).

L’affastellarsi in Italia  di vari metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie in campo finanziario è  dipeso dal fatto che nel corso degli anni il legislatore ha disseminato l’ordinamento di norme contenenti tentativi di conciliazione (obbligatori o volontari) e solo nel 2010 ha formulato una disciplina organica, con una abrogazione molto parziale di quella precedente.

Attualmente, in virtù del combinato disposto degli artt. 2, 3 e 5 del D.Lgs 28/2010, nel comparto delle controversie bancarie e finanziarie, sono disciplinati sette diversi metodi di soluzioni stragiudiziali:

–          Il reclamo;

–          La negoziazione paritetica;

–          L’Ombudsman giuri-bancario;

–          La Camera arbitrale e di conciliazione presso la Consob;

–          L’Arbitro Bancario Finanziario;

–          La mediazione amministrata (D.Lgs. 28/2010 e DM 180/2010);

–          Osservatori del credito presso le Prefetture.

Ci sono, inoltre, le procedure relative ai prodotti multi-ramo (combinazione di contenuti assicurativi e finanziari).

Lo scenario, pertanto, si presenta affollato con il rischio di creare disorientamento nei confronti della mediazione.

Le soluzioni quindi sono molteplici, soprattutto in fase preconcorsuale, grazie alle innovazioni introdotte nell’ordinamento giuridico italiano dal 2005 al 2010 e alla notevole flessibilità delle tecniche di mediazione. Questa infatti, come più volte ricordato, non si basa su procedure formali, ma sull’ individuazione e l’analisi degli interessi. La gestione concreta dei purtroppo numerosi casi di crisi aziendali nel periodo che stiamo vivendo farà maturare una adeguata conoscenza di questi strumenti.

Consideriamo una controversia tra cliente e banca sul risultato di un investimento di denaro non andato a buon fine: il cliente afferma di non essere stato adeguatamente informato sui rischi dell’operazione, la banca sostiene il contrario; un giudice potrebbe condannare la banca (se la ritenesse colpevole) a risarcire parte o tutto del danno (ed i rapporti col cliente risulterebbero completamente compromessi); un mediatore, lavorando sugli interessi di entrambe, potrebbe far comprendere loro che la concessione di un mutuo da parte dell’istituto di credito ad un tasso particolarmente contenuto risolverebbe la controversia (ed il rapporto commerciale rimarrebbe in piedi).

Ma l’utilizzo della mediazione nel comparto creditizio non si esaurisce in relazione alle controversie che si instaurano tra banca e cliente per la qualità dei servizi offerti oppure per gli investimenti effettuati. Un altro settore ad alto tasso di litigiosità, in cui si ricorre alla mediazione, riguarda il comparto recupero crediti, un argomento di particolare interesse economico per le banche dopo l’aumento dei crediti a sofferenza causati della grave crisi finanziaria. Ipotizziamo il caso di un cliente affidato da una banca che mostra obiettivi segni di pesantezza finanziaria, per cui l’istituto bancario desidera svincolarsi dal rapporto. Come unica possibilità offre alla controparte un piano di rientro, da ottemperare in un determinato numero di mesi. Ciò andrebbe ad oberare ulteriormente il dissesto finanziario dell’azienda stessa impedendole di superare l’empasse economica. In una procedura di mediazione invece le parti potrebbero accordarsi per un consolidamento del debito, magari assistito da adeguate garanzie, e una limitata operatività dei fidi a breve. Se dopo un periodo di circa sette od otto mesi le vendite dell’azienda riprendono a decollare, il rapporto banca/cliente, non interrotto, può ricevere nuovo vigore.

La mediazione, perciò, ha molteplici elementi a suo favore.

Sapranno le banche italiane cogliere questa ulteriore possibilità per migliorare i loro bilanci e preservare i rapporti commerciali con i clienti?

Avv. Paolo F. Cuzzola

Patrocinante in Cassazione, Mediatore Civile e Familiare, Mediatore Consob, Giudice Arbitro Responsabile Scientifico dell’Ente di Formazione Conciliazione.net.