Mediazione: la proposta di legge del Comitato ADR & Mediazione

Postato il 24 maggio 2013 Aggiornato il 24 maggio 2013

Durante il convegno del 17 maggio scorso, tenutosi presso l’Università degli Studi Roma Facoltà di Giurisprudenza si e’ svolto il convegno di studi “Mediazione e accesso alla giustizia”, organizzato dal Ciasu – Centro Internazionale Alti Studi universitari – , in collaborazione con l’Osservatorio sui conflitti e sulla conciliazione, L’Università Roma Tre e la rete di organismi di mediazione ADR IN, l’avv. Dante Leonardi, del Comitato ADR & Mediazione, ha presentato una bozza di proposta di legge, suscitando grande entusiasmo.

Di seguito, riportiamo la relazione illustrativa della proposta:

“Dopo due anni di pratica del D.Lgs 28/2010 e dei suoi decreti e circolari attuativi, riteniamo di poter proporre i seguenti miglioramenti e modifiche.

All’art. 1 viene introdotta la definizione di incontro “informativo”.

Detto incontro, preliminare alla procedura di mediazione vera e propria, è quello in cui si verifica la sussistenza di concreti presupposti  per arrivare ad un accordo amichevole e si informano le parti sull’attività di mediazione e sui benefici fiscali di cui agli articoli 17 e 20.

L’obbligatorietà, in sostanza, è limitata a questo incontro.

Il prosieguo della mediazione è rimesso alla libera volontà delle parti.

Tale innovazione consente di ridurre moltissimo gli oneri a carico delle parti e gli stessi tempi del procedimento di mediazione.

La previsione dell’art. 1, tra l’altro, è strettamente connessa a quelle dei commi 5-bis e ss dell’art. 17 con i quali si prevede il contenimento dei costi per l’incontro informativo (ovvero per quella parte della mediazione connessa con la condizione di procedibilità) e la loro detrazione dal contributo unificato per l’eventuale successiva azione giudiziaria. In tal modo la mediazione sarebbe, sostanzialmente, gratuita nella parte in cui è obbligatoria.

All’art. 4 viene introdotto il concetto di competenza per territorio, derogabile su accordo tra le parti, che evidentemente può concretizzarsi anche con la semplice presentazione innanzi ad un organismo di mediazione con sede in un foro non territorialmente competente. La competenza territoriale rileva come giusto motivo per la mancata comparizione al primo incontro di mediazione.

Viene altresì precisata la circostanza che il momento in cui s’incardina la mediazione è quello di ricezione dell’istanza da parte dell’organismo di mediazione e non, come avveniva in precedenza, quello della comunicazione alle altre parti.

Molte sono le novità introdotte nell’art. 5.

Con riferimento alle materie oggetto di mediazione obbligatoria, si è ritenuto che la mediazione ha dato miglior prova di sé nei rapporti personali ed in quelli che si svolgono in comunità ristrette. In sostanza, laddove vi sia un rapporto da salvaguardare. Pertanto si è ritenuto di eliminare la RCA ed introdurre tutte le ipotesi di responsabilità degli organi societari verso la società, i soci ed i creditori sociali nonché tutte le ipotesi di responsabilità contrattuale. Viene eliminata l’obbligatorietà di ricorrere alla mediazione in caso di usucapione di beni immobili in quanto si è dimostrato strumento poco utile per la risoluzione di queste fattispecie.

Dal punto di vista processuale, la mancanza della condizione di procedibilità può essere eccepita fino alla precisazione delle conclusioni, e non più solo alla prima udienza ed ha come effetto l’interruzione del processo, come avveniva, in precedenza, con il tentativo di conciliazione innanzi alla Commissione provinciale del lavoro.

Se invece il procedimento di mediazione è iniziato ma non concluso, il giudice si limita semplicemente a rinviare la causa, come avveniva nella disciplina previgente.

Il termine per la riassunzione è fissato a trenta giorni dal termine della mediazione.

In tal modo, il giudice potrà valutare l’effettivo esperimento del tentativo di conciliazione innanzi al mediatore ed eventualmente pronunciare l’estinzione del giudizio.

Disciplina analoga è prevista per la mediazione cd “delegata”, nella quale il giudice, fino alla precisazione delle conclusioni, può ordinare alle parti di intraprendere una procedura di mediazione. In tal caso, ovviamente, non è previsto l’incontro informativo.

Come annotazione a margine, sarebbe auspicabile inserire la mediazione delegata in una futura riforma del codice di procedura civile, tra tutti gli accorgimenti tesi alla formazione dell’ufficio del processo in ausilio dell’attività del giudice istruttore, con la possibilità, eventualmente, di prevedere una vera e propria delega tra magistrato e mediatore con la quale gestire la causa e l’eventuale conciliazione.

Ancora, nella medesima disposizione viene accennata la possibilità della sospensione dell’arbitrato per consentire l’espletamento della mediazione, come più analiticamente verrà ripreso dall’art. 11-bis.

Viene introdotto l’art. 5-bis che coordina le norme sulla mediazione delegata con quelle sulla produttività del giudice e degli uffici, confermando il favor per la definizione alternativa delle controversie.

L’art. 6 disciplina la durata del procedimento.

La fase obbligatoria, dev’essere esperita nei trenta giorni dal ricevimento dell’istanza, con possibilità di proroga su istanza di parte non oltre il sessanta giorni.

La fase facoltativa può protrarsi fino ai quattro mesi, salvo accordo per il prosieguo.

I termini di cui innanzi decorrono dalla data di deposito della domanda di mediazione, e non sono soggetti a sospensione feriale.

L’art. 7 stabilisce che entrambi i termini di cui all’articolo precedente non si computano ai fini di cui all’articolo 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89. Anche se non strettamente “obbligatori”, pure i termini di cui al comma 1-bis non possono essere addebitati ad una inefficienza della giurisdizione statale ma trovano la loro ragion d’essere nella volontà delle parti, al pari delle richieste di rinvio dell’udienza perché pendono trattative per il bonario componimento della lite.

L’art. 8 disciplina il procedimento vero e proprio.

Al primo comma, sono introdotti criteri di esperienza e competenza nella scelta del mediatore addetto alla controversia. In particolare, a fronte dell’obbligo generico, per il responsabile dell’organismo, di scegliere un mediatore “esperto in materia”, si specifica che in caso di “questioni che prevedono particolari difficoltà giuridiche, il responsabile dell’organismo deve nominare almeno un mediatore avvocato o laureato in giurisprudenza”.

Il comma 1-ter, inoltre, prevede la presenza obbligatoria di un avvocato o praticante abilitato al patrocinio per le controversie di valore superiore ad € 5.000,00. Richiede però espressamente la presenza della parte – fondamentale per l’esperimento della mediazione – e non consente l’autentica di firma da parte del difensore a margine di eventuali procure speciali.

Il primo incontro deve essere fissato entro e non oltre i trenta giorni dal ricevimento della domanda.

Il procedimento si svolge senza formalità codificate. Il mediatore può farsi assistere da esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali.

In caso di mancata partecipazione al primo incontro di mediazione, il giudice non solo può desumere argomenti di prova ex art. 116 Cpc, ma può anche condannare, alla prima udienza, la parte non comparsa alla ripetizione delle spese sostenute dalla parte diligente. La norma non fa differenza tra parte istante e parte invitata: chi non si presenta senza giustificato motivo, dovrà rimborsare il costo della mediazione all’altra parte. Pertanto la parte invitata si troverebbe a rimborsare il contributo unificato, la parte istante eventualmente negligente, si troverebbe a scontare la detrazione di cui all’art. 17.

Gli articoli 9 e 10 non presentano distinzioni rispetto alla versione previgente e sono il fulcro della disciplina in esame, in quanto le garanzie di inutilizzabilità e riservatezza sono le uniche che garantiscono il corretto espletamento della procedura.

L’art. 11 introduce una importante novità nelle mediazioni che hanno ad oggetto il trasferimento di diritti reali. Nella precedente versione si è constatata la difficoltà di far trascrivere i verbali di conciliazione, rinvenienti da un procedimento di mediazione disciplinato dalla presente legge, dal conservatore dei registri immobiliari. La mera autentica da parte del pubblico ufficiale non veniva ritenuta sufficiente per la trascrizione dell’atto.

Nella pratica, l’empasse veniva risolta o conferendo al verbale di conciliazione un mero effetto preliminare o prenotativo, da completare con l’atto pubblico dinanzi al notaio, oppure facendo partecipare il notaio alla mediazione, con la produzione di un atto complesso. Detto ultimo orientamento, peraltro, è stato espressamente criticato dal Consiglio Nazionale del Notariato.

La riforma proposta si mantiene su questa stessa linea interpretativa, prevedendo però espressamente la possibilità di trascrivere l’accordo di conciliazione in cui ci si obbliga a trasferire i beni ex art. 2645-bis CC. Detta norma (comma 3 dell’articolo in commento), va coordinata con il comma 3-bis dell’art. 17 secondo cui le agevolazioni fiscali previste per la mediazione si applicano anche agli atti consequenziali, quale può essere l’atto pubblico formato in ottemperanza ad un verbale di conciliazione.

L’art. 11-bis disciplina i rapporti della mediazione con l’arbitrato in modo analogo a quelli tra mediazione e giudizio.

L’arbitro può delegare la mediazione, sospendendo l’arbitrato e rimettendo le parti ad un mediatore; il mediatore, invece, può concludere la mediazione con una convenzione d’arbitrato. In tal caso, non è dovuta la maggiorazione per il raggiungimento dell’accordo.

E’ prevista una causa d’incompatibilità assoluta tra mediatore ed arbitro, anche per rispettare le istruttorie dei rispettivi procedimenti ed in particolare la condizione di inutilizzabilità degli atti e delle informazioni recepite durante il procedimento di mediazione.

L’esistenza di una clausola compromissoria non impedisce il ricorso preventivo alla mediazione su base volontaria.

L’art. 12, al primo comma, prevede che la competenza per l’omologa del verbale di conciliazione innanzi al mediatore sia del tribunale nel cui circondario l’accordo è stato redatto. Al comma 2-bis si estende la possibilità di divenire titoli esecutivi ai verbali di conciliazione sottoscritti negli studi degli avvocati.

In tal modo, l’avvocato che ha già raggiunto l’accordo con la controparte non sarà più costretto ad intraprendere procedura di mediazione solo per ottenere l’omologa. Le condizioni sono le medesime di cui al primo comma, ovvero che l’accordo non sia contrario all’ordine pubblico od a norme imperative.

L’art. 13 disciplina le conseguenze processuali del mancato recepimento della proposta del mediatore. Non vi è una correlazione diretta, la mancata accettazione di una proposta ragionevole ed equilibrata, eventualmente confortata dalle risultanze processuali (ma non necessariamente, visto che l’obiettivo del mediatore non è quello di avvicinarsi il più possibile alla verità, ma quello di prospettare una soluzione ragionevole e percorribile), deve essere valutata ai fini di una condanna ex art. 96 Cpc, divenendo così una ipotesi di responsabilità processuale tipizzata.

L’art. 16 disciplina la formazione del registro ministeriale, nonché la costituzione e l’iscrizione degli organismi di mediazione. Sono state aggiunte alcune specificazioni circa i requisiti posseduti da mediatori ed organismi. In particolare, al secondo comma, in fine, si prevede espressamente come il ministero possa indicare “le caratteristiche idonee a garantire adeguate competenze relazionali, giuridiche e tecniche dei mediatori, nonché gli obblighi di aggiornamento e di formazione continua”; mentre alla fine del terzo comma si pone l’accento sui requisiti organizzativi e strutturali degli stessi organismi.

L’art. 17 si occupa del regime tributario degli atti ed accordi scaturiti a seguito di un procedimento di mediazione. Il nuovo secondo comma, estende l’esenzione dal bollo a tutti gli atti o i documenti prodotti nel corso del procedimento di mediazione e non soltanto a quelli “relativi”, così chiarendo che l’esenzione debba essere rispettata anche da altre amministrazioni alle quali si dovesse chiedere atti da produrre nel corso del procedimento di mediazione (ad esempio, certificati anagrafici, etc.). E’ specificato che gli atti di mediazione sono esenti dai costi di notifica.

Viene aggiunto un comma 3-bis, di cui si è fatto cenno innanzi, che espressamente estende i benefici fiscali di cui al primo comma a tutti gli atti “compiuti o sottoscritti in ottemperanza agli impegni presi in mediazione”. In tal modo, anche se la mediazione dovesse terminare con un preliminare di trasferimento di bene immobile, il successivo atto definitivo verrebbe a godere dei medesimi benefici previsti per il verbale di conciliazione vero e proprio.

Fondamentali, infine, le disposizioni aggiunte con i commi 5-bis, 5-ter e 5-quater, di cui si è fatto cenno in commento all’art. 1.

L’incontro informativo – al quale è limitata la condizione di procedibilità – è ridotto al costo del contributo unificato per la prima fascia – fino ad € 1.100,00 – e successivamente limitato a 65 euro (pari al costo del contributo unificato per la seconda fascia, fino ad €. 5.000,00), anch’essi detraibili dal contributo unificato nel momento in cui si dovesse comunque instaurare il giudizio. La detrazione non si applica in caso di mediazione effettuata su ordine del giudice. Il giudice ordina di andare in mediazione in due casi: in caso di accoglimento dell’eccezione di improcedibilità o in caso di mediazione delegata. Nel primo caso, l’incontro informativo si tiene, ma il non aver esperito per tempo la mediazione comporta la mancata detraibilità del contributo unificato già versato (che altrimenti dovrebbe essere rimborsato dal ministero della giustizia); nel secondo caso, l’incontro informativo non si tiene, per cui le parti accedono direttamente alla seconda fase, quella della mediazione vera e propria.

Il comma 5-quinques, infine, stabilisce che sugli importi di cui al comma 5-bis (37 e 65 euro, detraibili nel modo innanzi visto) non si applica l’IVA. Questo per un duplice ordine di ragioni: da un lato, il contributo unificato è inserito nelle spese esenti del processo, per tanto è sembrato opportuno trattare gli anzidetti importi come fossero una componente del medesimo tributo; dall’altro onde evitare di gravare gli utenti privati di un ulteriore balzello nel momento in cui accedono alla fase obbligatoria della procedura. Per gli importi delle fasi successive, invece, tale esenzione non è prevista.

In ultimo, una valutazione economica.

L’onere per lo Stato è assolutamente relativo. Difatti è noto come il costo delle cause civili non sia minimamente compensato dai tributi ad esse connesse. In particolare, il contributo unificato – oggetto della riforma proposta – copre soltanto una minima parte dell’intero costo della causa. Il centro studi OUA ha calcolato che un grado di giudizio, a prescindere dal valore della causa, costa al ministero della Giustizia circa 2.500 euro. Con la riforma proposta è plausibile ritenere che le controversie che passeranno alla seconda fase (quella volontaria) siano molte di più di quelle che, nella vigenza della norma dichiarata incostituzionale, vedevano la presenza di entrambe le parti: con le modifiche proposte, la parte invitata non ha alcun costo nella fase iniziale, pertanto, verosimilmente, comparirà molto più spesso (se non sempre); il mediatore avrà buon gioco nel porre in essere le tecniche di mediazione, momento essenziale della procedura, che prima veniva spesso frustrato; le materie previste dalla nuova norma, sono molto più “centrate” sulle caratteristiche dell’istituto; lo stesso attore, ancora, sa che, anche se dovesse fallire la mediazione, i soldi già spesi verrebbero recuperati; in ultimo, la connessione con l’arbitrato e la previsione del comma 5-bis dell’art. 5 (la proposta vincolante), lascia presumere che possano aumentare le controversie definite aliunde.

Orbene, nella vigenza della precedente norma, circa il 35% delle controversie vedevano la comparizione di entrambe le parti, a pagamento, senza la possibilità di detrarre alcunché, in materie in parte estranee agli scopi dell’istituto. E’ verosimile attendersi un passaggio alla seconda fase del 50% delle controversie. Le mediazioni con presenza di entrambe le parti si definivano, mediamente, nel 34% dei casi. Anche in questo caso, ferme restando notevoli discrepanze tra gli organismi, è da attendersi un notevole miglioramento con le innovazioni proposte e con il prosieguo della professionalizzazione dei mediatori.

Tutto ciò comporta che, a fronte di un mancato introito per lo Stato di €. 37,00 per le cause fino ad €. 1.100 ed €. 65,00 per tutte le cause (rientranti nell’oggetto di cui all’art. 5) di valore superiore, si realizzerebbe un risparmio di spesa di circa € 625,00 (ovvero il 25% del costo medio). Il risparmio sarebbe lo stesso considerevole se le cifre fossero le stesse ottenute con la passata disciplina, ovvero il 34% degli accordi del 35% delle controversie, pari ad un 17% del costo medio, pari ad €. 425,00. Pertanto, a fronte di un mancato introito di € 37,00 per le cause fino a 1.100 ed € 65,00 per le cause superiori, vi sarebbe una mancata spesa valutabile tra € 425,00 ed € 625,00 per ciascuna causa sottoposta al nuovo regime di mediazione obbligatoria”

 Qui si possono trovare la proposta integrale e il testo coordinato con le modifiche: Proposta di modifica del Decreto Legislativo e TESTO COORDINATO CON LE MODIFICHE PROPOSTE 02