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Non siamo sposati e ci lasciamo: dobbiamo andare in tribunale per regolare i figli?

Affidamento, tempi di permanenza, mantenimento e spese: oggi anche i genitori non coniugati possono raggiungere un accordo con la negoziazione assistita, senza iniziare una causa

Due persone convivono per anni, hanno uno o più figli e poi decidono di separarsi. Non essendoci un matrimonio, non esiste naturalmente una separazione legale da chiedere al giudice. Rimane però tutto ciò che riguarda i figli: con chi vivranno prevalentemente, quanto tempo trascorreranno con ciascun genitore, come verranno organizzate vacanze e festività, chi sosterrà le spese, quale sarà l’eventuale assegno mensile e come saranno ripartite le spese straordinarie. Per molto tempo, anche quando i genitori erano perfettamente d’accordo, la strada normale per dare stabilità giuridica a queste condizioni era rivolgersi al tribunale. Oggi non è più necessariamente così.

L’art. 6, comma 1-bis, del d.l. 132/2014, introdotto nell’ambito della riforma della giustizia civile, consente espressamente anche ai genitori di figli nati fuori dal matrimonio di concludere una convenzione di negoziazione assistita, con almeno un avvocato per parte, per raggiungere una soluzione consensuale sulle modalità di affidamento e mantenimento dei figli minori. Lo stesso strumento può essere utilizzato per il mantenimento dei figli maggiorenni non ancora economicamente autosufficienti e per modificare condizioni stabilite in precedenza.

Essere sposati o non esserlo non cambia i diritti dei figli

È il primo punto da chiarire. Dal punto di vista dei rapporti con i genitori, non esistono figli di serie A e figli di serie B a seconda che siano nati all’interno o fuori dal matrimonio. Quando una coppia si separa, devono essere tutelati allo stesso modo il diritto del figlio a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori e il suo diritto a essere mantenuto, educato, istruito e assistito.

La differenza riguarda semmai il procedimento. I coniugi devono regolare anche il loro rapporto matrimoniale attraverso separazione e, eventualmente, divorzio. Due genitori non sposati non hanno invece alcun vincolo matrimoniale da sciogliere: devono disciplinare esclusivamente l’esercizio della responsabilità genitoriale e gli aspetti economici riguardanti i figli.

La riforma ha quindi eliminato una differenza procedurale poco comprensibile: se i genitori sono d’accordo, anche quelli non coniugati possono oggi utilizzare la negoziazione assistita invece di iniziare necessariamente un procedimento davanti al tribunale.

Che cosa si può stabilire nell’accordo?

L’accordo deve essere costruito sulle esigenze concrete della famiglia. Non basta scrivere genericamente che “il figlio sarà affidato a entrambi”: più le regole sono chiare, minore è il rischio che sei mesi dopo nascano discussioni su ciò che ciascun genitore riteneva di avere concordato.

Si possono quindi disciplinare l’affidamento, il collocamento o la residenza abituale del figlio, i tempi di permanenza presso ciascun genitore, i giorni della settimana, i fine settimana, le vacanze scolastiche, il Natale, la Pasqua e il periodo estivo. Le indicazioni operative delle Procure richiedono infatti che, in presenza di figli, siano individuati l’affidamento, il collocamento e i tempi di frequentazione con ciascun genitore.

Naturalmente va regolato anche il mantenimento. L’accordo può prevedere un assegno periodico a carico di uno dei genitori, stabilirne modalità e decorrenza e disciplinare la partecipazione alle spese straordinarie. Il punto non è necessariamente dividere ogni costo al 50 per cento: la contribuzione deve essere costruita tenendo conto delle condizioni economiche dei genitori, delle esigenze del figlio e dell’organizzazione complessiva della famiglia.

Affidamento condiviso significa metà del tempo con ciascun genitore?

No. È uno degli equivoci più frequenti.

L’affidamento condiviso riguarda anzitutto l’esercizio della responsabilità genitoriale e la partecipazione di entrambi alle decisioni più importanti per il figlio. Non significa automaticamente che il minore debba trascorrere esattamente sette giorni con la madre e sette con il padre oppure dividere matematicamente ogni mese a metà.

I tempi devono essere costruiti in funzione dell’interesse concreto del figlio: età, scuola, distanza tra le abitazioni, attività extrascolastiche, organizzazione lavorativa dei genitori e rapporti familiari. In alcune situazioni può funzionare una permanenza sostanzialmente paritaria; in altre può essere preferibile individuare una residenza prevalente presso uno dei genitori, assicurando comunque all’altro tempi ampi e significativi.

La stessa disciplina della negoziazione assistita impone agli avvocati di informare le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori.

E il mantenimento?

Anche su questo punto è meglio evitare formule standard. Non esiste una tariffa fissa per il mantenimento di un figlio e non esiste una regola secondo cui il genitore con il reddito maggiore debba sempre pagare una determinata percentuale.

Devono essere considerate le esigenze attuali del figlio, il tenore di vita goduto durante la convivenza familiare, i tempi di permanenza presso ciascun genitore, le risorse economiche di entrambi e il valore economico delle attività di cura svolte direttamente. Per questo, nelle procedure di negoziazione assistita con figli, le Procure richiedono normalmente documentazione reddituale che consenta al Pubblico Ministero di valutare la congruità dell’accordo. La Procura di Lecce, per esempio, richiede le dichiarazioni dei redditi dell’ultimo triennio di entrambi i genitori; analoghe indicazioni sono adottate da altri uffici.

È importante disciplinare bene anche le spese straordinarie. Scrivere soltanto “al 50%” può non bastare: bisogna sapere quali spese richiedono il preventivo accordo dei genitori e quali, per natura o urgenza, possono essere sostenute senza una preventiva autorizzazione. Molti tribunali e ordini professionali hanno adottato protocolli proprio per ridurre il contenzioso su questo punto.

Possiamo stabilire che non venga pagato alcun assegno?

È possibile costruire un sistema nel quale ciascun genitore provveda direttamente alle esigenze del figlio durante i periodi nei quali vive con lui, ma non basta chiamarlo “mantenimento diretto” perché sia necessariamente adeguato.

Se esiste una forte differenza tra i redditi, se i tempi di permanenza non sono equilibrati oppure se uno dei genitori sostiene stabilmente una quota molto maggiore delle spese ordinarie, può essere necessario prevedere anche un contributo periodico perequativo.

Il criterio rimane sempre l’interesse del figlio. I genitori possono trovare soluzioni molto flessibili, ma non possono utilizzare l’accordo per rinunciare a diritti che appartengono al figlio e non a loro.

Serve un solo avvocato per entrambi?

No. Nella negoziazione assistita familiare la legge richiede almeno un avvocato per parte. Ogni genitore deve quindi essere assistito dal proprio difensore.

La ragione è evidente: anche quando esiste un buon rapporto personale e l’intenzione comune è evitare una causa, i genitori possono avere interessi differenti sulla misura del mantenimento, sui tempi con i figli, sulla casa o su altre condizioni. La funzione della negoziazione è proprio consentire che questi interessi vengano discussi e composti in un contesto cooperativo, ma con ciascuna parte assistita autonomamente.

Questo distingue la negoziazione assistita anche dalla mediazione familiare. Nella prima gli avvocati assistono e rappresentano le rispettive parti per arrivare a un accordo giuridico; la mediazione familiare è invece un diverso percorso, condotto da un professionista terzo e imparziale, rivolto soprattutto alla comunicazione e alla riorganizzazione delle relazioni familiari. La legge prevede infatti che gli avvocati informino le parti anche della possibilità di ricorrere alla mediazione familiare.

Se siamo già d’accordo su tutto, perché non scrivere semplicemente un accordo tra noi?

Due genitori possono certamente organizzarsi spontaneamente, e nella maggior parte delle famiglie separate moltissime decisioni quotidiane vengono prese informalmente. Ma un accordo privato sottoscritto soltanto dai genitori non ha gli stessi effetti dell’accordo raggiunto con la procedura prevista dall’art. 6.

La negoziazione assistita consente invece di ottenere un accordo che, una volta completato il controllo previsto dalla legge, produce gli effetti e tiene luogo del corrispondente provvedimento giudiziale in materia di affidamento e mantenimento dei figli nati fuori dal matrimonio. Non è quindi semplicemente una promessa tra due persone: prende il posto del provvedimento che altrimenti dovrebbe essere richiesto al giudice.

È una differenza molto importante soprattutto quando, in futuro, una delle parti non rispetta quanto concordato.

Chi controlla che l’accordo tuteli davvero i figli?

Il fatto che non sia necessario iniziare un processo non significa che l’accordo venga lasciato alla totale disponibilità dei genitori.

Quando vi sono figli minori, figli maggiorenni incapaci, portatori di handicap grave o economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto deve essere trasmesso entro dieci giorni al Procuratore della Repubblica presso il tribunale competente. Il Pubblico Ministero verifica se le condizioni corrispondano all’interesse dei figli. Se la valutazione è positiva, autorizza l’accordo.

Se invece ritiene che l’accordo non risponda all’interesse dei figli, oppure considera opportuno procedere al loro ascolto, il Procuratore lo trasmette entro cinque giorni al Presidente del tribunale. Quest’ultimo deve fissare entro i successivi trenta giorni la comparizione delle parti e provvedere senza ritardo.

È quindi una procedura extragiudiziale, ma non priva di controllo pubblico. E quel controllo non riguarda la convenienza dell’accordo per il padre o per la madre: riguarda innanzitutto i figli.

Il figlio deve essere necessariamente ascoltato?

No. Non esiste un automatismo per cui ogni negoziazione assistita debba comportare l’audizione del minore.

È però la stessa legge a prevedere che il Pubblico Ministero possa ritenere opportuno procedere all’ascolto e, in tal caso, trasmetta l’accordo al Presidente del tribunale.

Il punto è particolarmente delicato perché il diritto del minore a essere ascoltato nelle questioni che lo riguardano non significa trasferire su di lui la responsabilità della decisione. Non dovrebbe essere il figlio a “scegliere” tra il padre e la madre. Le sue opinioni devono essere considerate in funzione dell’età e della capacità di discernimento, mentre la responsabilità delle decisioni rimane degli adulti e, quando necessario, dell’autorità giudiziaria.

E la casa familiare?

Anche l’utilizzazione della casa nella quale vive il figlio può entrare nella regolamentazione complessiva quando è collegata al suo collocamento e al suo interesse. Proprio un decreto del Tribunale di Bologna del 15 maggio 2024 ha riguardato un accordo di negoziazione assistita tra genitori non sposati che prevedeva l’assegnazione alla madre, collocataria del figlio minore, della casa familiare di proprietà esclusiva del padre.

Bisogna però distinguere l’assegnazione della casa nell’interesse del figlio da un vero trasferimento della proprietà dell’immobile. Lo stesso art. 6 stabilisce che eventuali patti di trasferimento immobiliare contenuti nell’accordo hanno effetti obbligatori.

È quindi uno dei punti nei quali la redazione dell’accordo richiede particolare attenzione: “chi resta nella casa” e “chi diventa proprietario della casa” sono questioni giuridicamente molto diverse.

Possiamo regolare anche i rapporti economici tra noi due?

La negoziazione assistita familiare prevista dall’art. 6, comma 1-bis, ha come oggetto specifico l’affidamento e il mantenimento dei figli nati fuori dal matrimonio, il mantenimento dei figli maggiorenni non autosufficienti e le successive modifiche.

Non bisogna quindi confondere la regolamentazione dei figli con la sistemazione di tutti i rapporti patrimoniali eventualmente esistenti tra due ex conviventi. Può essere necessario affrontare separatamente questioni come la proprietà di un immobile acquistato insieme, la restituzione di somme, un finanziamento comune o la divisione di altri beni.

Questo non impedisce naturalmente di cercare una soluzione consensuale anche a tali controversie, eventualmente utilizzando gli strumenti negoziali consentiti dall’ordinamento. Significa soltanto che non tutto ciò che riguarda economicamente due ex partner diventa, per il solo fatto che abbiano dei figli, una condizione dell’accordo familiare dell’art. 6.

E se nostro figlio è già maggiorenne?

La negoziazione assistita non riguarda soltanto i figli minori. La legge consente ai genitori di utilizzarla anche per disciplinare il mantenimento dei figli maggiorenni nati fuori dal matrimonio che non abbiano ancora raggiunto l’autosufficienza economica e per modificare condizioni già stabilite.

La disposizione contempla inoltre espressamente la possibilità di utilizzare la negoziazione per determinare l’assegno di mantenimento richiesto direttamente ai genitori dal figlio maggiorenne economicamente non autosufficiente. È quindi possibile che il rapporto oggetto dell’accordo non sia più soltanto quello tra padre e madre, ma coinvolga direttamente il figlio maggiorenne titolare della relativa pretesa.

Naturalmente, “maggiorenne” non significa automaticamente “economicamente indipendente”, così come il mantenimento non è destinato necessariamente a proseguire senza limiti. Ogni situazione deve essere valutata concretamente.

Se abbiamo già un provvedimento del tribunale possiamo cambiarlo con la negoziazione?

Sì. È un altro vantaggio importante della riforma.

L’art. 6, comma 1-bis, consente espressamente di utilizzare la negoziazione assistita anche per modificare condizioni già determinate.

Pensiamo a due genitori che cinque anni prima abbiano ottenuto un provvedimento giudiziale quando il figlio frequentava la scuola primaria. Nel frattempo possono essere cambiati gli orari scolastici, il luogo di lavoro dei genitori, le rispettive condizioni economiche, la residenza o le esigenze dello stesso ragazzo. Se entrambi riconoscono che le vecchie condizioni non funzionano più, non è necessario iniziare automaticamente una nuova controversia giudiziaria: possono cercare di modificarle consensualmente con la negoziazione assistita.

Lo stesso principio vale per l’assegno di mantenimento quando siano intervenuti cambiamenti rilevanti nelle condizioni economiche o familiari.

E se non troviamo l’accordo?

La negoziazione assistita non può trasformarsi in uno strumento per imporre una soluzione.

Se uno dei genitori non accetta le condizioni proposte oppure se le posizioni rimangono troppo lontane, sarà necessario rivolgersi al tribunale competente affinché sia il giudice a stabilire le modalità di affidamento e mantenimento sulla base dell’interesse dei figli.

Lo stesso vale quando l’accordo raggiunto non supera il controllo del Pubblico Ministero e non viene successivamente definito in modo consensuale.

Il vantaggio della negoziazione assistita non consiste quindi nella certezza di raggiungere sempre un accordo. Consiste nella possibilità, quando esiste un terreno comune, di costruire direttamente una soluzione familiare con l’assistenza dei rispettivi avvocati, evitando di trasformare necessariamente la fine della relazione di coppia in una causa.

Perché può essere una soluzione migliore?

Quando vi sono figli, la separazione della coppia non pone fine al rapporto tra i genitori. Per molti anni continueranno a dover parlare di scuola, salute, vacanze, sport, spese e decisioni importanti. Una soluzione imposta dal giudice può essere indispensabile quando il conflitto è insanabile, ma non dovrebbe essere automaticamente la prima scelta quando padre e madre sono ancora in grado di discutere.

Un buon accordo non deve limitarsi a stabilire chi “vince” il sabato sera o chi paga cento euro in più al mese. Deve cercare di prevedere il funzionamento concreto della famiglia dopo la separazione e ridurre le occasioni di conflitto futuro.

È proprio in questo senso che la negoziazione assistita può essere particolarmente utile: conserva la necessaria assistenza legale di entrambe le parti, mantiene il controllo del Pubblico Ministero sull’interesse dei figli, ma lascia ai genitori uno spazio molto maggiore per costruire una soluzione adatta alla propria famiglia.

In conclusione

Due genitori non sposati che decidono di separarsi non devono necessariamente iniziare una causa per regolare affidamento e mantenimento dei figli. Se riescono a raggiungere una soluzione condivisa, l’art. 6 del d.l. 132/2014 consente oggi di utilizzare la negoziazione assistita con almeno un avvocato per parte. L’accordo viene sottoposto al controllo del Procuratore della Repubblica e, se autorizzato, produce gli effetti e tiene luogo del corrispondente provvedimento giudiziale.

Si possono così disciplinare in modo preciso i tempi con ciascun genitore, il collocamento, il mantenimento, le spese e gli altri aspetti direttamente collegati alla vita dei figli; ed è possibile utilizzare lo stesso strumento anche successivamente per modificare condizioni che non siano più adeguate.

Non sempre una famiglia che cambia ha bisogno di un giudice che decida. Quando esistono responsabilità, informazioni corrette e la volontà di trovare un equilibrio, può essere molto più utile costruire un accordo destinato a funzionare nella vita quotidiana. Il vero risultato, soprattutto quando ci sono dei figli, non è ottenere condizioni migliori dell’altro genitore: è riuscire a creare condizioni che abbiano buone possibilità di essere rispettate da entrambi.

Per informazioni e assistenza sull’argomento, info@studiotantalofornari.it e 0632609190 (anche Whatsapp).

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Affidamento condiviso: si deve tener conto della scelta del minore per il collocamento (Cass.7773/2012)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARNEVALE Corrado – Presidente –

Dott. RAGONESI Vittorio – Consigliere –

Dott. GIANCOLA M. Cristina – Consigliere –

Dott. CAMPANILE Pietro – rel. Consigliere –

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

M.M., elettivamente domiciliato in Roma, via Monte Zebio,

n. 28, nello studio dell’avv. BERNARDI Giuseppe, che lo rappresenta e difende, giusta procura speciale in calce al ricorso, unitamente

all’avv. Guido Maria De Georgico;

– ricorrente –

contro

D.P.M.G., elettivamente domiciliata in Roma, via Premuda, n. 18, nello studio dell’avv. RICCI Emilio, che la

rappresenta e difende, unitamente all’avv. Paola Silvia Colombo, giusta procura speciale a margine del controricorso;

– controricorrente –

nonchè nei confronti di:

PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE DI APPELLO DI MILANO;

avverso il decreto della Corte di appello di Milano, depositato in data 6 aprile 2011

sentita la relazione svolta all’udienza pubblica del 7 febbraio 2012 del consigliere Dott. Pietro Campanile;

sentito l’avv. Bernardi, che ha chiesto l’accoglimento dei ricorso;

Udite le richieste del Procuratore Generale, in persona del Sost. Dott. Pasquale Fimiani, il quale ha concluso per l’inammissibilità del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 – Con decreto depositato in data 27 aprile 2010 il Tribunale per i minorenni di Milano affidava alla madre la minore M. F., nata il (OMISSIS) e figlia naturale, da entrambi riconosciuta, di M.M. e di D.P.M.G., regolamentando i rapporti con il padre, a carico del quale poneva un assegno mensile di Euro 1.500,00, oltre alla partecipazione, in misura paritaria, alle spese straordinarie.

1.1 – La Corte di appello di Milano, Sezione per i minorenni, con il decreto indicato in epigrafe, pronunciando sui reclami proposti dal M. e, in via incidentale, dalla D.P., disponeva, sulla base delle risultanze della già espletata consulenza tecnica d’ufficio e dell’audizione della minore, l’affidamento condiviso della stessa, con collocazione principale presso la madre e con un significativo ampliamento dei rapporti con il padre, a carico del quale veniva disposto un contributo mensile pari ad Euro 1.200,00, oltre al cinquanta per cento delle spese straordinarie.

1.2 – Per la cassazione di tale provvedimento il M. propone ricorso, affidato a sette motivi, illustrati da memoria, cui la D. P. resiste con controricorso.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

2 – Con il primo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c., nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in relazione, rispettivamente, all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5.

Si sostiene che la collocazione principale presso la madre della figlia minore confligge con il disagio dalla stessa al riguardo manifestato, dai comportamenti tenuti dalla D.P., ritenuti incompatibili con lo sviluppo di una sano rapporto educativo, a fronte, peraltro, della chiara manifestazione, da parte dell’adolescente, del desiderio di trascorrere maggior tempo con il padre.

Vengono richiamate le difficoltà della madre nel rapporto con la figlia, peraltro evidenziate in sede peritale, nonchè le carenze manifestate durante il periodo di affidamento esclusivo, caratterizzato da sostanziale assenza della D.P., che spesso avrebbe lasciato la giovane presso i nonni materni.

2.1 – Deve preliminarmente rilevarsi l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla D.P. in relazione alla natura del provvedimento impugnato e alla genericità del motivo in esame, che peraltro riguarda sia violazione di legge che vizio di motivazione. Sotto il primo profilo deve richiamarsi l’orientamento, condiviso dal Collegio, secondo cui la L. 8 febbraio 2006, n. 54, dichiarando applicabili ai procedimenti relativi all’affidamento di figli nati fuori dal matrimonio le regole da essa introdotte per quelli (legittimi) in materia di separazione e divorzio, esprime, per tale aspetto, una evidente assimilazione della posizione dei figli di genitori non coniugati a quella dei figli nati nel matrimonio, in tal modo conferendo una definitiva autonomia al procedimento di cui all’art. 317-bis c.c., rispetto a quelli di cui agli artt. 330, 333 e 336 c.c., ed avvicinandolo a quelli in materia di separazione e divorzio con figli minori, senza che assuma alcun rilievo la forma del rito camerale, previsto, anche in relazione a controversie oggettivamente contenziose, per ragioni di celerità e snellezza.

Deve pertanto ribadirsi che i provvedimenti emessi in sede di reclamo dalla corte di appello in materia di affidamento di figli naturali sono impugnabili con ricorso per cassazione Cass. 8 giugno 2009 n. 13183; Cass. 30 ottobre 2009, n. 23032; Cass., 4 novembre 2009, 23411).

Il motivo, poi, risulta formulato in maniera corretta, con specifica indicazione delle incongruenze denunciate sotto il profilo del vizio motivazionale. Deve infine richiamarsi l’orientamento di questa Corte circa l’ammissibilità della deduzione, con unico motivo, di violazione di legge e carenze motivazionali (Cass., Sez. un., 31 marzo 2009, n. 7770; Cass., 18 gennaio 2008, n. 976).

3 – Il motivo è fondato.

Prescindendo dalle risultanze della consulenza psicologica, che ha messo in evidenza una situazione di difficoltà di entrambi i genitori, deve senz’altro condividersi la scelta dell’affidamento condiviso, quale concreta modalità di realizzazione del principio della bigenitorialità.

Non appare, al contrario, sorretta da un adeguato supporto argomentativo l’opzione della collocazione in via principale della giovane presso la madre, fondata, piuttosto che su un giudizio concreto circa le capacità genitoriali della medesima, sul mero auspicio che la D.P. possa “maggiormente soddisfare, trascorrendo del tempo con la figlia in attività condivise, con un maggiore scambio interpersonale affettivo”, quel bisogno attribuito alla fi glia di fruizione di “una figura materna più libera e più calda”. Tale perifrasi, in realtà, sottintende le gravi carenze manifestate dalla madre, e denunciate dal ricorrente, laddove per il futuro si ritiene che una mera raccomandazione possa tener luogo della doverosa constatazione del comportamento tenuto per un periodo significativo e di aspetti della personalità difficilmente modificabili (tanto più che nel ricorso si sostiene, senza che la circostanza venga contestata, che la D.P. non avrebbe ottemperato all’invito del giudice di primo grado di seguire un percorso di sostegno nel rapporto con la minore).

La stessa decisione, ripartendo salomonicamente i periodi di permanenza della figlia presso i genitori, disattende immotivatamente il risultato dell’audizione della giovane, che avrebbe espresso il bisogno “di maggiori spazi di incontro con il padre, avendo chiarito di volersi maggiormente intrattenere e relazionare con la di lui attuale compagna, madre di due giovani figli, la cui compagnia F. gradisce”.

Premesso che i provvedimenti in materia di affidamento non possono consistere in forzate sperimentazioni, nel corso delle quali, come in un letto di Procuste, le reali ed attuali esigenze della prole vengono sacrificate al tentativo di conformare i comportamenti dei genitori a modelli tendenzialmen-te più maturi e responsabili, ma contraddetti dalla situazione reale già sperimentata, deve rimarcarsi che, attesa la primazia “dell’interesse morale e materiale” della prole stessa, la norma contenuta nell’art. 155 sexies, comma 1, nella parte in cui prevede l’audizione del minore da parte del giudice, non solo consente di realizzare la presenza nel giudizio dei figli, in quanto parti sostanziali del procedimento (Cass., Sez. un., 21 ottobre 2009, n. 22238), ma impone certamente che degli esiti di tale ascolto si tenga conto. Naturalmente le valutazioni del giudice, in quanto doverosamente orientate a realizzare l’interesse del minore, che può non coincidere con le opinioni dallo stesso manifestate, potranno in tal caso essere difformi: si impone, tuttavia, un onere di motivazione la cui entità deve ritenersi direttamente proporzionale al grado di discernimento attribuito al figlio. Nel caso di specie, trattandosi di giovane quasi diciassettenne, certamente in grado di valutare le proprie esigenze esistenziali ed affettive, non risultano adeguatamente esplicate le ragioni in base alle quali il desiderio di maggiori spazi nel rapporto con il padre e dell’intensificazione dei rapporti con il nuovo nucleo familiare dallo stesso costituito debba essere frustrato da una collocazione prevalente presso la madre, peraltro in assenza di specifiche e concrete indicazioni al riguardo desumibili da soluzioni già negativamente sperimentate, come la stessa Corte, per altro, ha rilevato.

Si impone pertanto, in accoglimento del motivo in esame, assorbente rispetto alle rimanenti censure, la cassazione del decreto impugnato, con rinvio, per nuovo esame, alla Corta di appello di Milano, che, in diversa composizione, provvedere altresì al regolamento delle spese processuali relative al presnete grado del giudizio.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso. Cassa il provvedimento impugnato e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Milano, in diversa composizione.

Dispone che in caso di diffusione del presente provvedimento siano omesse le generalità delle parti e dei soggetti menzionati in sentenza.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 7 febbraio 2012.

Depositato in Cancelleria il 17 maggio 2012

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Novità: le monografie

Da oggi periodicamente pubblicheremo delle brevi monografie su argomenti giuridici che pensiamo possano essere utili a colleghi ma anche a tutti gli altri utenti.

Di seguito potete trovare il primo, sull’affidamento condiviso dei minori.

Affidamento condiviso

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Divorzio e affidamento dei minori: l’ex moglie lo conserva anche se si trasferisce al paese di origine (Cass. 11062/2011)

Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 10 marzo – 19 maggio 2011, n. 11062

Presidente Carnevale – Relatore Cultrera

Svolgimento del processo

Con ricorso al Tribunale di Ancona, N.F. ha chiesto che, a modifica delle condizioni della separazione personale intervenuta con la moglie P.M.A. , gli venissero affidati i figli minori E. , M. e D. e che venisse revocato il contributo di mantenimento attribuito alla moglie in Euro 200,00 mensili. Il Tribunale ha respinto l’istanza con decreto 20/2006 che il N. ha impugnato con reclamo innanzi alla Corte d’appello di Ancona per ottenerne l’integrale riforma.

Nel contraddittorio dell’intimata, che si è opposta all’accoglimento del gravame, la Corte territoriale, con decreto depositato il 29.12.2006 ha respinto il reclamo. Il N. ha impugnato con ricorso per cassazione quest’ultimo provvedimento con quattro motivi cui l’intimata ha resistito con controricorso che ha altresì depositato memoria difensiva ai senni dell’art. 378 c.p.c..

 Motivi della decisione

In linea preliminare va affermata l’ammissibilità del ricorso, contestata dalla resistente sia per la natura non definitiva del provvedimento sia sull’assunto che il vizio di motivazione denunciato, in quanto non riferito alla sola carenza di motivazione riferibile per sua natura alla violazione di legge, non potrebbe comunque trovare ingresso.

Il decreto impugnato, “in quanto incidente su diritti soggettivi delle parti, nonché caratterizzato da stabilità temporanea, che lo rende idoneo ad acquistare efficacia di giudicato, sia pure “rebus sic stantibus”, è impugnabile dinanzi a questa Corte con il ricorso straordinario ai sensi dell’art. 111 Cost., e, dovendo essere motivato, sia pure sommariamente, può essere censurato anche per carenze motivazionali le quali sono prospettabili in rapporto all’ultimo comma dell’art. 360 cod. proc. civ., nel testo novellato dal d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, che qualifica come violazione di legge il vizio di cui al n. 5 del primo comma, alla luce dei principi del giusto processo, che deve svolgersi nel contraddittorio delle parti e concludersi con una pronuncia motivata”. Cass. S.U. n. 22238/2009.

I motivi esposti denunciano:

1.- violazione e falsa applicazione degli artt. 155 c.c. e 345 c.p.c. e vizio di omessa, illogica e contraddittoria motivazione. Espone quesito di diritto con cui chiede se sia preclusa in sede di reclamo la domanda di affidamento condiviso dei figli minori reiterata non già nell’atto introduttivo di quella fese ma nel corso del giudizio stesso.

Il motivo è inammissibile.

La Corte del merito ha sostenuto, quanto all’affidamento della prole, che la domanda dell’odierno ricorrente d’affido esclusivo della prole era inammissibile, in quanto era stata introdotta successivamente alla proposizione del reclamo, a seguito della costituzione di nuovo difensore, e quella d’affido condiviso non poteva essere accolta, in ragione della situazione di estrema conflittualità tra i genitori. L’errore ascritto al giudice del reclamo risiederebbe nell’aver questi applicato al regime dell’affidamento dei figli il principio della domanda, laddove la materia è affidata all’apprezzamento del giudice, che può provvedere d’ufficio. Non opererebbe dunque la ravvisata preclusione ai sensi dell’art. 345 c.p.c., trattandosi di materia sottratta al principio della domanda.

Il motivo introduce questione che, benché fondata in jure, non spiega tuttavia incidenza alcuna nell’economia della decisione censurata che si fonda, a prescindere dalle opposte richieste dei genitori, sulla verifica di una condizione di estrema e tesa conflittualità, preclusiva della tendenzialità collaborativa tra le figure genitoriali necessaria ad assicurare le basi minimali di una cogestione responsabile delle scelte inerenti la vita quotidiana dei figli minori.

La decisione, adeguatamente argomentata, è stata ineccepibilmente assunta a tutela dell’esclusivo interesse morale e materiale della prole, ed esprime dunque una valutazione per sua natura discrezionale – Cass. nn. 18627/2006, 17043/2007 -, certamente svincolata dal principio della domanda, parametrata al solo interesse dei minori. La questione prospettata nel motivo in esame, estranea a questa ratio, non è sorretta da interesse concreto ed è perciò inammissibile.

Resta assorbito il vizio di motivazione esposto nel motivo in correlazione al vizio di violazione di legge esaminato.

2.- violazione dell’art. 155 comma 1 c.c. e degli artt. 3, 29, 30, 31 Cost. ed ancora vizio di motivazione assente o contraddittoria in ordine alla valutazione comparativa delle diverse opzioni affidative. In particolare si censura omessa comparazione fra l’habitat in cui risiede il nucleo familiare e quello rurale ed arcaico del luogo in cui la P. si è trasferita. Si chiede con conclusivo quesito di diritto: 1.- se in caso di trasferimento del genitore affidatario si debba procedere a comparazione dei diversi ambienti di vita; 2.- se in quel caso sia preferibile per la prole in rientro nell’ambiente originario. La sintesi conclusiva riferisce il vizio di motivazione all’omessa comparazione dei differenti habitat. Il motivo è infondato.

La Corte del merito ha sostenuto che la madre, cui erano stati affidati in via esclusiva i minori, era risultata idonea ad assolvere il suo ruolo genitoriale, né le si poteva rimproverare il trasferimento con i figli da Senigallia, ove risiedeva il nucleo familiare, ad un paesino della Puglia, siccome era stato motivato dall’esigenza di avvalersi del sostegno, anche economico, della sua famiglia d’origine, colà residente. Questo tessuto motivazionale, adeguatamente argomentato, rende conto del vaglio critico condotto dal giudice di merito sulla circostanza controversa, esaminata e valutata nella prospettiva ritenuta, secondo apprezzamento discrezionale, adeguata a concretare ed assicurare l’interesse non certo della madre affidataria, ma degli stessi figli minori, ai quali il controverso trasferimento ha assicurato il sostegno economico ed assistenziale di cui erano privi proprio nel loro habitat originario, anche in ragione del modesto sostegno economico del padre. Palesemente insussistente l’errore di diritto denunciato, atteso che la Corte del merito ha orientato la sua indagine nella prospettiva dell’effettivo interesse morale e materiale dei minori, la censura si risolve in una sostanziale sollecitazione ad una rilettura del dato discusso in una prospettiva personale e più favorevole, che in questa sede è preclusa.

3.- violazione dell’art. 155 comma 2 c.c. e degli artt. 710 e 711 c.p.c. e correlato vizio di motivazione. Si censura la statuizione assunta in ordine all’aumento dell’assegno per il concorso nel mantenimento dei minori da Euro 250 ad Euro 400 mensili, e si lamenta errata valutazione di un suo presunto, miglioramento economico, non dimostrato dalla P. benché onerata della relativa prova, ed omessa considerazione dei nuovi impegni economici sopravvenuti. Si chiede con conclusivo quesito di diritto se possa disporsi modifica delle condizioni della separazione laddove il coniuge obbligato abbia estinto precedenti esposizioni ma ne abbia nel contempo assunto altre equipollenti e non voluttuarie. La sintesi conclusiva si riferisce al vizio motivazionale si tale circostanza.

Il motivo è inammissibile.

L’assegno di mantenimento è stato aumentato dal giudice del reclamo sino all’importo mensile di Euro 450,00 poiché lo stesso N. si era dichiarato disponibile a versarlo all’esito del pagamento integrale del mutuo contratto per l’acquisto della casa coniugale, condizione questa che si era avverata in corso di giudizio, ed inoltre le sue risorse erano migliorate per effetto del recupero della disponibilità dell’anzidetto immobile. Trattasi di conclusione, sorretta da adeguata, puntuale e logica motivazione, che si basa su apprezzamento di fatti concretamente verificati, non sindacabile nel merito in questa sede.

4.- violazione dell’art. 156 c.c. e correlato vizio di motivazione. Si censura il decreto impugnato nella parte in cui dispone l’ordine diretto di pagamento dell’assegno al datore di lavoro del ricorrente. Si assume che l’inadempimento persistente e colpevole che lo giustifica in tesi non sussiste nella specie, né può identificarsi con isolato caso sincerato da precetto del gennaio 2006. Si chiede con conclusivo quesito di diritto se un caso sporadico di ritardato pagamento concreti l’inadempimento idoneo a giustificare l’ordine in contestazione. Il motivo è infondato.

In parte qua il decreto impugnato assume giustificato, alla luce della pregressa manifestata tendenza del N. ad evadere i propri obblighi contributivi, l’ordine di pagamento diretto dell’assegno da parte del datore di lavoro. La statuizione fa buon governo del disposto dell’art. 156 sesto comma c.c. che attribuisce al giudice, in caso d’inadempimento dell’obbligo di corrispondere l’assegno di mantenimento, il potere di ordinare ai terzi, tenuti a corrispondere anche periodicamente somme di denaro al coniuge obbligato, che una parte di esse venga versata direttamente agli aventi diritto, ed esprime una valutazione di opportunità basata sull’apprezzamento delle conseguenze del comportamento dell’obbligato che, anche se sporadico come assume l’odierno ricorrente, induca tuttavia a dubitare dell’esattezza e regolarità del futuro adempimento, “e quindi a frustrare le finalità proprie dell’assegno di mantenimento” – Cass. n. 23668/2006 -. Trattasi di valutazione affidata in via esclusiva al giudice di merito che, se adeguatamente motivata, non è sindacabile in questa sede. Le ragioni che sostengono la statuizione impugnata, trasfuse in un puntuale tessuto motivazionale, rendono conto di un percorso logico ineccepibilmente conforme al dettato normativo ed immune quindi da errore. Ne discende il rigetto del ricorso con condanna del ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate come da dispositivo.

 P.Q.M.

 La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio liquidandole in 2.200,00 di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge.

Pubblicato il

Minori: l’affidamento condiviso può essere disposto anche se uno dei coniugi è residente all’estero (Cassazione 24526 del 2 dicembre 2010).

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 1

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA  Paolo                             –  Presidente   –

Dott. FIORETTI  Francesco Maria                   –  Consigliere  –

Dott. FELICETTI Francesco                         –  Consigliere  –

Dott. RORDORF   Renato                            –  Consigliere  –

Dott. SCHIRO’   Stefano                      –  rel. Consigliere  –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

M.M.,  elettivamente  domiciliato  in  Roma,   via Ronciglione  3,  presso l’avv. GULLOTTA FABIO, che lo  rappresenta  e difende, insieme con l’avv. Manuela Tirini, del Foro di Bologna,  per procura in atti;

– ricorrente –

contro

V.J., elettivamente domiciliata in Roma, via Confalonieri 5,  presso l’avv. MANZI LUIGI, che la rappresenta e difende,  insieme con  l’avv.  Alessandro Redaelli de Zinis, del Foro di  Brescia,  per procura in atti;

– controricorrente –

PROCURATORE  GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO LA CORTE  D’APPELLO  DI BRESCIA;

– intimato –

avverso il decreto della Corte d’appello di Brescia cron. n. 129,  in data 15 ottobre 2009, nel procedimento n. 184/09 V.G.;

udito,  per  la controricorrente, l’avv. Federica Manzi, per  delega,che ha chiesto il rigetto del ricorso;

alla  presenza  del  Pubblico ministero,  in  persona  del  sostituto procuratore   generale,  Dott.  PRATIS  Pierfelice,  che   nulla   ha osservato;

udita  la relazione della causa svolta nella camera di consiglio  del 27 settembre 2010 dal relatore, cons. Stefano Schirò.

LA CORTE:

Fatto

FATTO E DIRITTO

A) rilevato che è stata depositata in cancelleria, ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c., la seguente relazione, comunicata al Pubblico Ministero e notificata ai difensori delle parti:

“Il relatore, cons. Stefano Schirò, esaminati gli atti.

Osserva:

1. V.J., cittadina rumena, – premesso che dalla relazione con il convivente M.M. il (OMISSIS) era nata una figlia e che nel (OMISSIS) ella si era allontanata da casa con la figlia stessa a casa dei comportamenti vessatori e violenti del M. – chiedeva al Tribunale per i Minorenni di Brescia l’affidamento esclusivo della figlia con l’obbligo del padre di corrispondere un assegno non inferiore ad Euro 750,00 per il concorso nel mantenimento della minore.

Nelle more del giudizio la V., si trasferiva in (OMISSIS) con la figlia.

Il M. adiva il Tribunale di Bucarest per ottenere un provvedimento che ordinasse il rientro immediato della figlia minore in Italia, ai sensi della Convenzione dell’Aja del 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale dei minori.

Il Tribunale di Bucarest respingeva la domanda e successivamente il Tribunale per i Minorenni di Brescia affidava in via esclusiva la minore al padre con riconoscimento del diritto di visita alla madre.

La Corte di appello di Bucarest, accogliendo il reclamo del M., disponeva il ritorno della minore in Italia nell’abitazione del padre e successivamente la Corte di appello di Brescia, accogliendo il reclamo della V. disponeva l’affidamento esclusivo della figlia minore alla madre.

2. Il M. ha proposto ricorso per cassazione sulla base di due motivi, a cui ha resistito con controricorso la V..

Il ricorso può essere trattato in camera di consiglio, in applicazione degli artt. 376, 380 bis e 375 c.p.c., per essere rigettato.

3. L’eccezione di inammissibilità del ricorso per sua tardività è infondata, perchè la notifica è stata eseguita il giorno successivo a quello di scadenza, che era festivo.

Il primo motivo denuncia violazione degli artt. 155 e 155 bis c.c., L. n. 54 del 2006, art. 4, comma 2, nonchè, omessa, motivazione circa un fatto controverso e decisivo.

La questione posta è la seguente.

L'”affidamento monogenitoriale” è un’ipotesi residuale rispetto all’affidamento ad entrambi i genitori, che può ricorrere solo in presenza di circostanze tali da far ritenere contrario all’interesse del minore l’affidamento condiviso, in particolare in caso di manifesta carenza o inidoneità educativa di uno dei genitori. La Corte di merito non ha tenuto conto della illecita sottrazione della minore al padre, a cui era affidata in via esclusiva, da parte della madre, che ha trasferito la figlia in (OMISSIS), presso la propria famiglia di origine, e che l’obiettiva lontananza tra le residenze dei genitori non può costituire ragione di deroga all’affidamento condiviso, se tale lontananza è stata determinata dal comportamento illecito di uno dei genitori. Una simile condotta costituisce dimostrazione di grave carenza comportamentale nei confronti della figlia, che incide sul giudizio di idoneità del genitore a prendersi adeguatamente cura delle esigenze della minore.

Il secondo motivo denuncia un vizio di omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione.

Verte sulla seguente questione. La Corte di merito, dopo aver escluso la realizzabilità dell’affidamento condiviso sulla base della obiettiva lontananza tra le residenze dei genitori, ha poi scelto quale genitore più idoneo al ruolo di unico affidatario la madre, che pure ha dimostrato totale noncuranza nei confronti del diritto della minore a conservare il rapporto con il padre e con il proprio ambiente di vita.

Il terzo motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 155 e 155 bis c.c., L. n. 54 del 2006, art. 4, comma 2, nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo. Attiene alla seguente questione.

La vicinanza tra le abitazioni dei genitori non costituisce condizione fondamentale per disporre l’affidamento condiviso e che l’obiettiva lontananza delle abitazioni non può costituire ragione di deroga all’affidamento bigenitoriale.

4. Il primo e il terzo motivo di ricorso, che possono essere esaminati congiuntamente in quanto riguardanti questioni strettamente connesse, sono fondati nei termini qui di seguito precisati.

La Corte di appello, pur avendo rilevato che non sono in discussione le capacità genitoriali dei due genitori, entrambi adeguati e con un buon rapporto con la figlia minorenne, ha disposto l’affidamento esclusivo della minore alla madre, in quanto l’oggettiva distanza esistente tra gli attuali luoghi di rispettiva residenza dei genitori preclude la possibilità di un affidamento condiviso, tenuto altresì conto che il preminente superiore interesse della bambina, il suo forte legame con la madre, la necessità di non turbare la piccola in assenza di valide e reali motivazioni, in realtà inesistenti, inducono a non modificare l’attuale positiva situazione in atto e che il legame della minore con il padre può essere garantito con la previsione di adeguate modalità di visita ed incontro.

5. I motivi sono fondati perchè la decisione impugnata contrasta con il principio di diritto affermato da questa Corte con sentenze 2008/16593 e 2009/26587 e in forza del quale, alla regola dell’affidamento condiviso dei figli può derogarsi solo ove la sua applicazione risulti pregiudizievole per l’interesse del minore, con la duplice conseguenza che l’eventuale pronuncia di affidamento esclusivo dovrà essere sorretta da una motivazione non solo più in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell’altro genitore.

Va altresì affermato l’ulteriore principio di diritto, secondo cui l’oggettiva distanza esistente tra i luoghi di residenza dei genitori non preclude la possibilità di un affidamento condiviso del minore ad entrambi i genitori, potendo detta distanza incidere soltanto sulla disciplina dei tempi e delle modalità della presenza del minore presso ciascun genitore (art. 155 c.c., comma 2, e art. 155 quater c.c., comma 2).

6. Il secondo motivo è inammissibile perchè contiene censure che non sono attinenti alla ratio della decisione impugnata e che si fondano su circostanze di fatto difformi da quelle accertate dalla Corte di appello. Questa, con idonea motivazione, ha rilevato che la madre dopo aver abbandonato la casa familiare non è espatriata subito in (OMISSIS), ma si è rivolta ai Servizi Sociali ben rapportandosi con gli operatori, accettando di prorogare la permanenza nel Centro di assistenza nonostante la oggettiva indigenza in cui si trovava e allontanandosi solo perchè prostrata dalla situazione in atto e dalle ristrettezze economiche, acquisendo in (OMISSIS) una stabilità occupazionale quale impiegata postale e una serena convivenza in casa con la figlia e i propri genitori;

B) osservato che la controricorrente ha depositato memoria sensi dell’art. 380 bis c.p.c., e che, a seguito della discussione sul ricorso tenuta nella camera di consiglio, il collegio – rilevato preliminarmente che, come si evince anche dalla complessiva lettura della relazione che precede, i motivi di ricorso sono tre e non due, diversamente da quanto indicato per errore al punto 2 della relazione medesima – ha condiviso le considerazioni esposte in detta relazione, che conducono all’accoglimento del primo e terzo motivo di ricorso e alla dichiarazione d’inammissibilità del secondo, con le seguenti precisazioni, conseguenti anche a quanto dedotto dalla V. nel controricorso e nella memoria: da un lato, la distanza tra i luoghi di residenza dei genitori può, in linea di principio (ma il caso non ricorre nella fattispecie in esame, avendo la Corte di merito già affermato, con apprezzamento di fatto non specificamente censurato per vizio di motivazione, che “non sono allo stato in discussione le capacità genitoriali dei due genitori, entrambi adeguati e con un buon rapporto con la piccola Me.”), precludere la possibilità di un affidamento condiviso del minore solo quando si traduca in un comportamento, da parte di uno dei genitori, che escluda il genitore medesimo dal pari esercizio della potestà genitoriale, così da rendere non rispondente all’interesse del figlio l’adozione, nel caso concreto, del modello legale prioritario di affidamento (cfr. Cass. 2008/16593 e 2009/26587); sotto altro profilo, potendo detta distanza incidere sulla disciplina dei tempi e delle modalità della presenza del minore presso ciascun genitore (art. 155 c.c., comma 2, e art. 155 quater c.c., comma 2), l’affidamento condiviso del minore ad entrambi i genitori non è incompatibile con il mantenimento della collocazione del minore stesso presso l’abitazione della madre, qualora il giudice del merito ritenga tale collocazione meglio rispondente all’interesse di detto minore e alla migliore esplicazione delle modalità dell’affidamento condiviso, salvaguardati comunque, attraverso la previsione di adeguate modalità di visita e di incontri periodici, l’esercizio dell’affidamento condiviso anche da parte dell’altro genitore e il legame del minore con tale genitore; ritenuto che, alla stregua delle argomentazioni che precedono, devono essere accolti il primo e il terzo motivo, mentre va dichiarato inammissibile il secondo motivo;

che il decreto impugnato deve essere annullato in ordine alle censure accolte e che, essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto ai fini della disciplina delle modalità dell’affidamento congiunto, la causa va rimessa ad altro giudice, che si individua nella Corte d’appello di Brescia in diversa composizione, che si pronuncerà sul reclamo della V. alla luce di principi di diritto in precedenza enunciati e regolerà anche le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo e il terzo motivo e dichiara inammissibile il secondo. Cassa il decreto impugnato in ordine alle censure accolte e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte d’appello di Brescia in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 27 settembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 2 dicembre 2010