Il negoziatore professionista e la sua utilità

Si va facendo sempre più strada la figura del negoziatore. E’ incredibile come privati e aziende possano ottenere risultati insperati, in termini di vantaggi economici e pratici, affidandosi ad un esperto di tecniche di negoziazione, in grado di garantire al suo cliente nelle trattative per i contratti, le controversie e quant’altro, degli esiti di molto superiori al costo del consulente. Tra l’altro, si tratta di una vera e propria scienza, il cui studio mi appassiona da anni e che non finisce mai di sorprendermi. #negoziazione #trattative #contratti #controversie #consulenza

Per informazioni: consulenza@studiotantalofornari.it

Un totem…da abbandonare!

Un totem – in antropologia – è un’entità naturale o soprannaturale che ha un significato simbolico e al quale ci si sente legati per tutta la vita. Il termine deriva dalla parola ototeman, usata dal popolo dei nativi americani Ojibway. È qualcosa di sacro, a cui non ci si affeziona e a cui non si riesce a rinunciare.

Perché questa definizione? È presto spiegato.

Anche io sono un avvocato, oltre a esserne figlio e fratello. E lo sono orgogliosamente. Chi ha avuto (sfortunatamente per lei o per lui) modo di conoscermi o di leggermi, sa anche che ormai da parecchi anni ho deciso di ampliare le mie competenze, dedicandomi allo studio e alla pratica della negoziazione e delle procedure di risoluzione alternativa delle controversie, in particolare della mediazione.

In questa veste, grazie alla famiglia di Adr Center, primo organismo italiano, ho avuto modo di svolgere, quale mediatore, ormai quasi quattromila procedure di mediazione, con esiti molto spesso positivi e con grande soddisfazione per tutti, oltre a quella che ritengo essere, per me, un’importante crescita professionale e personale.

Ebbene, durante le mediazioni che ho condotto, mi capita spesso di avere a che fare con un “avversario”, che non è uno dei problemi che cerchiamo di risolvere o una delle parti, ma un documento, che per alcuni colleghi avvocati è un vero e proprio intoccabile totem.

Quando ho iniziato la Professione (bei tempi, gli avvocati erano rispettati e pagati), mi è stato insegnato che, prima di tutto, a verbale di udienza avrei dovuto scrivere la sacra frase: “…il quale impugna e contesta le deduzioni e conclusioni avversarie in quanto infondate in fatto e in diritto”. Anche se, per ipotesi assurda, non le avessi nemmeno lette. Poi, nella stessa udienza e nelle successive, avrei dovuto verbalizzare tutto ciò che ritenessi importante, senza dimenticare nulla, con la conseguenza di verbali lunghissimi, e qualche volta anche difficili nella comprensione. Comunque, melius abundare quam deficere.

Se questo è doveroso in udienza, o comunque fa parte delle nostre consolidate abitudini, in mediazione la faccenda è completamente diversa, e purtroppo il totem va abbandonato.

Premetto che lo stesso Ministero della Giustizia ci ha più volte ricordato che i verbali della procedura di mediazione devono essere, al massimo, due: il primo, in cui si dice se le parti hanno deciso di proseguire la mediazione o meno (e che quindi, in quest’ultimo caso, rimane l’unico). Il secondo, in cui si dice se le parti hanno trovato l’accordo o no. Se non lo hanno trovato, non potrà contenere riferimenti a quanto emerso durante la procedura, in ossequio alla riservatezza che la permea.

Il d.lgs. 28/10 parla di verbale solo quando si riferisce all’accordo, o al mancato accordo (ma solo in seguito al rifiuto della proposta del mediatore).

Mi riferisco all’art. 11 (“Conciliazione”) al quale fa poi anche riferimento il D.lgs. ogni qual volta parli di verbale:

1. Se è raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell’accordo medesimo. Quando l’accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione. In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’articolo 13.

2. La proposta di conciliazione è comunicata alle parti per iscritto. Le parti fanno pervenire al mediatore, per iscritto ed entro sette giorni, l’accettazione o il rifiuto della proposta. In mancanza di risposta nel termine, la proposta si ha per rifiutata. Salvo diverso accordo delle parti, la proposta non può contenere alcun riferimento alle dichiarazioni rese o alle informazioni acquisite nel corso del procedimento.

3. Se è raggiunto l’accordo amichevole di cui al comma 1 ovvero se tutte le parti aderiscono alla proposta del mediatore, si forma processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. L’accordo raggiunto, anche a seguito della proposta, può prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento.

4. Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l’indicazione della proposta; il verbale è sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Nello stesso verbale, il mediatore da’ atto della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione.

5. Il processo verbale è depositato presso la segreteria dell’organismo e di esso è rilasciata copia alle parti che lo richiedono

Allo stesso modo, il DM 180 (come aggiornato) non fa alcun riferimento a verbali “intermedi”.

Quindi, se il quadro normativo è questo, perchè chiedere (anzi, qualche volta pretendere, minacciando debolissime segnalazioni al Ministero) di inserire dichiarazioni, valutazioni, offerte, impegni delle controparti a fare cose per poi sfruttare il tutto in giudizio?

Se la ratio della riservatezza è invece quella di consentire ad un giudice, in caso di mancato accordo, di valutare a mente libera senza essere influenzato da eventuali comportamenti (e qui si aprirebbe un altro fronte enorme di cui parlare) che avrebbero fatto fallire la mediazione, e se la stessa normativa parla chiaramente di verbale di accordo o di mancato accordo, perché insistere con atteggiamenti che servono solo a far inasprire i rapporti, nel tentativo di assegnare a qualcuno le responsabilità del mancato accordo? Non è questo lo spirito della mediazione: ma, purtroppo, abbiamo ancora molto da imparare.

La Mediazione non è un processo!

Anche per colpa di un legislatore che tende a processualizzare qualsiasi cosa, molti colleghi (sempre di meno, fortunatamente) tendono a scambiare la procedura di mediazione per un processo. In realtà, in mediazione non si va per cercare di dare la responsabilità ad una parte, ma solo per cercare un accordo, che spesso si trova ma a volte no, senza che sia colpa di qualcuno (forse di qualche mediatore, ma questo è un altro discorso). In questi casi, proprio per il motivo a cui ho accennato, è inutile chiedere di verbalizzare come se si fosse in udienza.

Peraltro, uno dei principi cardine della mediazione è quello della riservatezza, tanto che l’avvocato che depositi un verbale in giudizio (come voleva fare un collega pochi giorni fa), nel tentativo proprio di addossare delle responsabilità alla controparte, è passibile di procedimento disciplinare.

Riaperti i termini per chi è decaduto dalle rottamazioni

La commissione Bilancio del Senato ha approvato l’emendamento al decreto sostegni ter con cui il Governo riapre i termini per chi è decaduto della pace fiscale. Dopo la prima mini riapertura prevista dal decreto sostegni bis (Dl n. 146/2021) che aveva fissato al 31 dicembre 2021 il termine per saldare le rate scadute della pace fiscale, il nuovo correttivo approvato al Senato in questo modo rimette in corsa i numerosissimi contribuenti (oltre 500 mila) che non hanno saldato il conto con le rate della rottamazione ter e del saldo e stralcio.

Con il nuovo articolo 10 bis del “sostegni ter” inserito con l’emendamento approvato, viene riscritto il calendario delle scadenze entro le quali può essere effettuato, senza perdere i benefici della definizione agevolata, il versamento delle rate della rottamazione-ter e del saldo e stralcio in scadenza negli anni 2020 e 2021. Inoltre, allla luce delle nuove date si spostano anche i termini per i versamenti delle rate in scadenza nel 2022. Ecco i nuovi termini per rientrare nella pace fiscale:

• entro il 30 aprile 2022, le rate in scadenza nell’anno 2020;

• entro il 31 luglio 2022, le rate in scadenza nell’anno 2021;

• entro il 30 novembre 2022, le rate in scadenza nell’anno 2022.

Anche alle nuove scadenze della rottamazione ter e del saldo e stralcio si applica la deroga ai mini ritardi. La norma prevede che sono ritenuti validi ai fini della definizione agevolata i tardivi pagamenti effettuati entro cinque giorni dalla scadenza. Inoltre, con l’emendamento vengono estinte le procedure esecutive eventualmente avviate a seguito della decadenza dalla rottamazione ter e dal saldo e stralcio avviate in questi tre mesi in cui i contribuenti decaduti dalla pace fiscale sono stati chiamati a saldare i propri debiti maggiorati degli interessi e delle sanzioni. Allo stesso tempo il correttivo precisa che restano definitivamente acquisite e non sono ripetibili le somme, relative ai debiti definibili ai sensi delle predette disposizioni agevolative, eventualmente già versate a qualunque titolo anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto Sostegni ter, ossia il 27 gennaio.

Per maggiori informazioni: consulenza@studiotantalofornari.it

Il valore aggiunto della mediazione

Ha più senso coltivare una causa di sfratto nei confronti di una società che svolge attività alberghiera, in difficoltà per il Covid, con conseguente chiusura, licenziamenti, mancati incassi del canone e impossibilità di recupero del credito per la società proprietaria dell’immobile, oppure trovare un ottimo accordo in mediazione che consenta di proseguire l’attività e di spalmare il debito (con una riduzione concordata) nel corso degli anni, con un pagamento di una discreta parte subito, in modo tale che anche la proprietaria possa avere liquidità?

Questo è quello che intendiamo per “valore aggiunto” della mediazione: individuare e soddisfare al meglio i veri interessi delle parti, e non portarle in cause che spesso non portano ad alcun risultato, ma che soprattutto finiscono con la “morte” di una, se non di tutte, con la conseguenza di fallimenti e licenziamenti.

Non per nulla qualcuno (la prof.ssa Lucarelli) parla anche di “funzione sociale della mediazione”

Ecco cosa facciamo ogni giorno, sia come mediatori che come avvocati, in Adr Center!

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Il termine per la mediazione demandata, ai sensi del comma 2 dell’art. 5 del D.lgs. 28/2010, non può essere considerato come perentorio, sempre che il tentativo sia svolto prima dell’udienza fissata per la verifica dell’esito.

A questa conclusione è giunta la Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza n. 40035/21, depositata lo scorso 14 dicembre, che ha peraltro dipanato un contrasto giurisprudenziale di merito.

La vicenda prende atto da un’opposizione a d.i., peraltro in materia cosiddetta non obbligatoria, cioè non ricompresa tra quelle previste dal comma 1 bis dell’art. 5 del D.lgs. 28/10.

Il Tribunale di Parma, nel disporre una proroga al termine fissato per il deposito di una CTU grafologica, prescriveva che le parti, successivamente al deposito della consulenza tecnica, esperissero, ai sensi dell’articolo 5, comma due, del decreto legislativo n. 28 del 2010, il tentativo di mediazione delegata, assegnando il termine di 15 giorni dal deposito dell’elaborato del consulente tecnico, avvisando le parti che in mancanza il giudizio sarebbe divenuto improcedibile e fissando poi l’udienza al 20 settembre 2016. Ricordiamo infatti, che nel caso in cui il giudice disponga la mediazione delegata anche in materia cosiddetta non obbligatoria, si tratta di un vero e proprio ordine e le parti sono tenute ad espletare il tentativo di mediazione, pena l’improcedibilità della causa, come accade già per i procedimenti nelle materie di cui al comma 1 bis.

La CTU veniva depositata in anticipo rispetto al termine fissato, senza che il deposito venisse comunicato alle parti. Il 25 marzo 2016, scaduto il termine per il deposito dell’istanza di mediazione, la parte opposta depositava un’istanza di anticipazione dell’udienza fissata per il successivo mese di settembre. Successivamente, ed esattamente il 17 maggio 2016, la parte opponente depositava istanza di mediazione.

Il Giudice, che aveva anticipato l’udienza all’8 giugno, ricevuta istanza di differimento da parte dell’opponente, motivata dalla necessità di concludere la mediazione, confermava l’udienza del 21 settembre 2021. In quella sede, il difensore dell’opposta produceva il verbale di mancata conciliazione.

Alla fine, il Tribunale, con sentenza del 2017, dichiarava l’improcedibilità della domanda con conferma del decreto ingiuntivo, dichiarato esecutivo. La parte opponente proponeva appello, mentre l’altra presentava appello incidentale. La Corte d’appello rigettava entrambi gli appelli, e l’originaria opponente notificava e iscriveva ricorso per la cassazione della sentenza di secondo grado, mentre l’altra società resisteva con controricorso illustrato da memoria.

Il ricorso è stato accolto: secondo la Suprema Corte, sia il Tribunale che la Corte d’appello hanno errato nel considerare come perentorio il termine fissato dal Giudice di primo grado, causando quindi l’improcedibilità della domanda. La Cassazione ha innanzitutto ricordato che siamo in ambito di mediazione demandata ai sensi del comma 2 dell’art. 5 del D.lgs. 28/10, e che quindi non si parla di “invito” del giudice, ma che si parla di vero e proprio ordine, con la conseguenza dell’obbligatorietà di tentare la mediazione.

La Suprema Corte ha poi ricostruito il quadro giurisprudenziale ricordando che la giurisprudenza di merito, chiamata a pronunciarsi su come dovesse essere inteso il termine previsto dal giudice che invii le parti in mediazione e sulle conseguenze del mancato rispetto dello stesso, abbia assunto diverse posizioni. In alcuni casi è stato ritenuto che il termine di 15 giorni fosse ordinatorio, in altri che fosse perentorio, e in altri ancora che non si tratti di un termine endoprocessuale.

Anche la dottrina ha approfondito la questione e la soluzione prevalente è che il mancato rispetto del termine dei quindici giorni non determini le improcedibilità della domanda giudiziale ma solo nel caso in cui il procedimento sia stato comunque attivato in tempo utile o si sia concluso prima dell’udienza fissata per la prosecuzione del giudizio.

La conclusione della Suprema Corte, che ribadisce che peraltro il comma 2 dell’art. 5 non prevede espressamente l’adozione di una pronuncia di improcedibilità a seguito del mancato esperimento del procedimento di mediazione delegata entro il termine di 15 giorni, ha ricordato che l’attivazione della mediazione delegata non costituisce attività giurisdizionale e che quindi non è possibile applicare dei termini perentori in mancanza di espresse previsioni in tal senso, che inoltre richiedono una manifestazione di volontà espressa da parte del legislatore.

Prosegue poi la sentenza stabilendo che appare più coerente con l’interpretazione delle disposizioni sulla mediazione e con le finalità della mediazione demandata dal giudice verificare l’effettivo svolgimento del tentativo di conciliazione all’ udienza fissata appositamente dal giudice. Ritiene la Suprema Corte che sei in quell’udienza risulti che vi sia stato il primo incontro dinanzi al mediatore conclusosi senza l’accordo, come nel caso che ci occupa, il giudice non potrà che accertare l’avveramento della condizione di procedibilità e proseguire il giudizio.

Nel caso in esame, infatti, pur se l’istanza di mediazione era stata depositata quando il termine era già scaduto, il procedimento si era concluso prima dell’udienza fissata per la verifica e quindi non è possibile applicare la sanzione dell’improcedibilità. Sarebbe stato diverso al contrario se il procedimento non fosse mai stato iniziato per una colpevole inerzia iniziale della parte, che avesse causato il mancato deposito dell’istanza o comunque la tardività rispetto all’ udienza fissata per la verifica.

Conclude quindi la Suprema Corte elaborando il seguente principio di diritto: Ai fini della sussistenza della condizione di procedibilità di cui all’art. 5, comma 2 e comma 2 bis del d. lgs. 28/10, ciò che rileva nei casi di mediazione obbligatoria ope iudicis è l’utile esperimento, entro l’udienza di rinvio fissata dal giudice, della procedura di mediazione, da intendersi quale primo incontro delle parti innanzi al mediatore e conclusosi senza l’accordo, e non già l’avvio di essa nel termine di 15 giorni indicato dal medesimo giudice delegante con l’ordinanza che dispone la mediazione.

La mediazione funziona sempre meglio, in particolare in alcune materie, come le divisioni ereditarie.

Il tentativo di mediazione cosiddetto obbligatorio (che poi in realtà obbligatorio non è, visto che le parti possono anche scegliere di non iniziare la procedura) è in vigore da tanti anni, e speriamo che lo rimanga per sempre, anzi che – come previsto dalla riforma che è attualmente in discussione – vengano aggiunte altre materie a quelle oggi in vigore, in cui potrebbe portare ulteriori ottimi risultati

La mediazione, infatti, è uno strumento di civiltà, oltre che di pacificazione sociale. Sono sempre di più i Paesi che, anche prendendo spunto dalla legislazione italiana, la stanno rendendo obbligatoria. Ma ciò che è più importante è il fatto che le nuove generazioni si stanno appassionando sempre di più alle tecniche di negoziazione e di mediazione e in generale alle procedure di risoluzione alternativa delle controversie. I risultati, tra i giovani giuristi, si vedranno tra qualche anno, ma siamo su un’ottima strada.

Ciò che mi interessa oggi, però, è sottolineare gli ottimi risultati della procedura di mediazione in una particolare materia, cioè quella delle divisioni ereditarie e dello scioglimento delle comunioni in generale.

L’esperienza che ho maturato in questo campo (diverse centinaia di procedure chiuse positivamente), mi permette di affermare, senza timore di smentita, che il solo pensiero di andare in Tribunale per risolvere una questione di questo tipo, non dovrebbe nemmeno sfiorare la mente di parti e avvocati, e questo per due ordini di idee.

Il primo è che l’alternativa ad un accordo di mediazione, in questa particolare materia, è assolutamente sconsigliabile. Andare in Tribunale per risolvere una questione ereditaria, che riguardi un testamento o una divisione, o più in generale lo scioglimento di una comunione, significa spendere molto, perdere tantissimo tempo e ottenere poco. Il rischio, ad esempio, che gli immobili in comunione vadano all’asta e che vengano venduti ad un prezzo molto inferiore al loro valore, è assai concreto. Perché preferire questa soluzione ad un buon accordo, che in poco tempo, con poca spesa e con l’aiuto di importanti agevolazioni fiscali possa portare dei vantaggi per tutti?

Il secondo motivo riguarda un aspetto sul quale in Tribunale non solo non è possibile ottenere soddisfazione, ma di cui in sede giudiziaria non si discute affatto. Si tratta dell’aspetto personale ed emotivo, riguardo ai rapporti tra le parti. Molto spesso, soprattutto quando si tratta di questioni ereditarie, questo aspetto è altrettanto importante, se non maggiormente, rispetto a quello economico. Moltissime volte, infatti, le parti arrivano in mediazione fortemente e inevitabilmente condizionate da ciò che è accaduto nel corso degli anni, e che impedisce loro di tenere un comportamento razionale, tanto che certe volte non si rendono conto di farsi del male da soli, pur di fare un dispetto ad un’altra parte, rispetto a cui ritengono di essere state penalizzate.

Un bravo mediatore, che ci metterà tutta la sua passione, sarà in grado di risolvere la questione e di aprire un canale di comunicazione tra le parti, magari interrotto da anni, ristabilendo delicatissimi rapporti familiari, con soddisfazione (e spesso gioia) di tutti. Il ricorso alla via giudiziaria, al contrario, non farebbe che inasprire i rapporti, con il rischio di non riprenderli mai più. Un risultato del genere non ha veramente prezzo, e vi garantisco che quando riesco a raggiungerlo sono felice anche io, se sono riuscito a far riavvicinare le parti…e anche a far avere loro un risultato apprezzabile economicamente, con l’aiuto dei colleghi avvocati che le assistono e che sempre di più apprezzano i vantaggi della procedura di mediazione.

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  • Il dilemma del negoziatore
  • Gli stili negoziali
  • Gli 8 elementi della negoziazione
  • Ostacoli strategici e psicologici all’accordo
  • La dura arte della contrattazione
  • Il cigno nero
  • Negoziare uno stipendio migliore o un canone di locazione più basso.. o più alto
  • Imparare a negoziare in mediazione

METODO

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Mediazione e processo efficiente, due facce della stessa medaglia che si rafforzano a vicenda.

Dalla rivista MAG di Legalcommunity il testo completo di un intervento di Leonardo D’Urso, cofondatore di Adr Center ed esperto di mediazione e negoziazione: Mediazione e processo efficiente, due facce della stessa medaglia che si rafforzano a vicenda.

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