STUDIO TANTALO
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NEWSLETTER – FEBBRAIO 2016
L’inizio del 2016 ha visto il consolidarsi, nelle mediazioni delegate, di quel principio di effettività della mediazione quando questa è condizione di procedibilità dell’azione, che è stato fissato dal Tribunale di Firenze ed esemplificato nella famosa ordinanza della dottoressa Luciana Breggia del 2014 e che via via si è esteso a macchia d’olio nelle pronunce dei giudici di Tribunale italiani.
Tra le varie pronunce in tema la più rilevante è la sentenza del Tribunale di Busto Arsizio, che ripercorre nella motivazione tutte le argomentazioni dell’ordinanza suddetta ed ha destato interesse tra gli operatori del settore anche perché si pone in contrasto con la recente pronuncia di legittimità in cui era stato stabilito in capo a quale soggetto fosse l’onere di attivazione del procedimento in caso di opposizione a decreto ingiuntivo.
Già all’indomani della nota sentenza della Corte di cassazione (Cass. Civ., Sez. III, n. 24629/15, pubblicata il 3 dicembre 2015), che aveva disciplinato le conseguenze del mancato esperimento della mediazione obbligatoria nel caso di opposizione a decreto ingiuntivo, ponendo l’improcedibilità a carico dell’opponente, ci sono state le prime pronunce di merito difformi, provenienti dal Foro fiorentino (Trib. Firenze ord. 17/1/16 – G. Dott. Riccardo Guida; Trib. Firenze ord. 16/2/16 – G. Dott.sa Breggia) e che pongono quindi in capo all’opposto l’onere di attivare la mediazione dopo l’udienza per la concessione della provvisoria esecuzione del decreto. Pronunce interne al giudizio, queste ultime, quindi suscettibili di dettare regole che porteranno conseguenze a seconda di come le parti seguiranno le indicazioni dei magistrati.
Il Tribunale di Busto Arsizio in contrasto con la Corte di Cassazione
Tra queste pronunce però si inserisce una sentenza del Tribunale di Busto Arsizio, emessa il tre febbraio scorso dalla III sezione, giudice dott.sa Eugenia Pupa (leggi qui: https://gallery.mailchimp.com/47a66c495fa2c69d15132e704/files/sentenza_Busto_Arsizio.pdf), che comporta conseguenze definitive a carico della parte opposta .
Nel corso del giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo ottenuto da un istituto bancario contro un correntista, il magistrato aveva inviato le parti in mediazione nel corso dell’udienza preposta, non si evince dal tenore della sentenza se ponendo a carico di una delle parti l’onere di attivazione del procedimento o se disponendo semplicemente per l’invio in mediazione con la concessione dei termini.
Le parti avevano avviato la mediazione e nel corso del primo incontro l’istituto di credito opposto si era limitato a dichiarare che non sussistevano i presupposti per proseguire nella mediazione.
La sentenza non entra nel merito della causa, decidendo in via preliminare per l’ “improcedibilità della domanda monitoria.”
La sentenza esamina compiutamente l’iter logico percorso dal giudice di legittimità nella motivazione della sentenza n. 24629 succitata, per confutarne dettagliatamente le conclusioni, soprattutto dal punto di vista della compatibilità costituzionale con il principio di cui all’art. 24: “…in quanto appare ricollegare l’onere di intraprendere la mediazione alla scelta della parte di instaurare un giudizio di opposizione avverso un provvedimento reso in assenza di contraddittorio e sulla base di un’istruzione sommaria, quasi come se la mediazione fosse una sorta di sanzione nei confronti di chi agisce in giudizio”.
La motivazione è esaustiva anche dal punto di vista dell’illustrazione circa il principio di effettività della mediazione, e riprende i punti salienti fissati dalla dottoressa Breggia.
Il magistrato conclude infine disponendo la revoca del decreto ingiuntivo opposto, ribadendo che: ”il mancato perfezionamento della condizione di procedibilità della mediazione comporta l’improcedibilità non già dell’opposizione, bensì della domanda monitoria.”
Tribunale di Verona ordinanza del 18/12/15 – Giudice Dott. Massimo Vaccari
In questa ordinanza (leggi qui:https://gallery.mailchimp.com/47a66c495fa2c69d15132e704/files/Tribunale_Verona_18_12_15.pdf ) il magistrato affronta la questione della condizione di procedibilità in procedimenti oggettivamente e soggettivamente complessi, rilevando incidentalmente come non sia affatto pacifico che la mediazione obbligatoria sia applicabile anche a processi, come quello in oggetto, che vede degli attori principali, degli intervenuti e dei terzi chiamati, con pluralità di domande, anche da parte dei soggetti intervenuti.
La conclusione è che la mediazione – demandata – diviene condizione di procedibilità anche delle domande fatte valere nel corso del processo dal convenuto, dai terzi chiamati e dall’attore in forma di reconventio reconventionis, soprattutto nel caso in specie, ove la domanda o le domande cumulate non vanno ad aggiungersi alla domanda principale che già sia stata sottoposta a mediazione, poiché anzi era stata eccepita dal terzo chiamato proprio la mancata attivazione del procedimento obbligatorio. Nella fattispecie in esame si deve quindi senz’altro estendere la mediazione alle domande cumulate, che tutte devono fare parte del procedimento mediatorio.
Tribunale di Mantova ordinanza del 22/12/15 – Giudice Dott. Mauro Bernardi
Il Tribunale di Mantova (leggi qui: https://gallery.mailchimp.com/47a66c495fa2c69d15132e704/files/Tribunale_Mantova_22_12_15.pdf) torna sulla questione del momento processuale idoneo ad irrogare la sanzione prevista dal D.Lgs. n. 28/10, che pone a carico della parte che non abbia partecipato al procedimento di mediazione senza giustificato motivo il pagamento di una somma pari al contributo unificato relativo a quel procedimento. Per il Giudice dott. Bernardi, dato che la sanzione è scollegata dalla soccombenza nella causa, può essere disposta anche alla prima udienza a mezzo di ordinanza. Il magistrato illustra nella decisione i passaggi logico–giuridici che lo hanno portato a questa conclusione. La decisione ha dei precedenti: per esempio, ricordiamo il Tribunale di Firenze, III sezione, giudice Riccardo Guida, che commina la sanzione – a carico dell’Istituto bancario convenuto – già con l’ordinanza (del 3/6/15: leggi qui) con cui concede alle parti i termini ex art. 183 c.p.c. .
La pronuncia in esame ci offre l’occasione per riflettere sull’importanza che avrebbe avuto questa previsione introdotta nel 2011 col Decreto Legge n. 138/11, detto ‘manovra bis’, e purtroppo caducata dalla conversione in legge. Con questo decreto fu introdotta per la prima volta sia la previsione di una sanzione da irrogare per la mancata partecipazione senza giustificato motivo alla procedura di mediazione, sia il momento in cui questa doveva essere comminata (già alla prima udienza, con la seguente dizione): “Con ordinanza non impugnabile pronunciata d’ufficio alla prima udienza di comparizione delle parti, ovvero all’udienza successiva…Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio”.
Il passaggio fu inserito all’interno del comma n. 4 bis, dell’art. 8, del D. Lgs. n. 28/10.
Successivamente, in occasione della conversione in legge del Decreto, la prima parte della previsione fu espunta, e rimase solo la sanzione propriamente detta: “All’articolo 8, comma 5, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: “Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio” (art.35-sexies legge n.148/11 di conversione del decreto legge n. 138/11).
In pratica, di quella parte del comma 4 bis dell’art. 8 D. Lgs n. 28/10, il primo periodo è rimasto in vigore solo sessanta giorni, cioè solo il tempo della conversione in legge della ‘manovra bis’, ma nonostante questo fugace passaggio ha evidentemente lasciato il segno in qualche magistrato che infatti ancora utilizza questa che è comunque rimasta una possibilità, anche se non più un automatismo, rimesso alla valutazione del giudice.
E invero questa possibilità conferisce un potere formidabile alla sanzione, perché separandola dalla finale condanna alle spese, di cui costituirebbe solo una minima parte finendo col (con)fondersene, evidenzia in modo molto più efficace alla parte che non ha partecipato alla mediazione le conseguenze del suo agire.
Tribunale di Civitavecchia ordinanza del 15/1/16 – Giudice Dott.sa Maria Flora Febbraro
Si estende nel Foro di Civitavecchia l’orientamento relativo al principio di effettività, già sostenuto da alcuni magistrati. La dottoressa Maria Flora Febbraro in un’ordinanza del 15 gennaio 2016 (leggi qui: https://gallery.mailchimp.com/47a66c495fa2c69d15132e704/files/Tribunale_Civitavecchia_15_1_16.pdf), rilevato che la procedura di mediazione, prevista quale condizione di procedibilità della domanda, “è stata esperita dagli attori e dagli interventori ma non si è conclusa non essendo iniziata dopo il primo incontro“, dispone la prosecuzione del procedimento di mediazione, rinviando la causa.
Tribunale di Verona sentenza del 16/2/16 – Giudice Dott. Massimo Vaccari
La sentenza (leggi qui: https://gallery.mailchimp.com/47a66c495fa2c69d15132e704/files/Tribunale_Civitavecchia_15_1_16.pdf) si occupa di una domanda relativa a una somma di denaro a titolo di compenso professionale o risarcimento danni, quindi al di fuori dell’area della mediazione obbligatoria come condizione di procedibilità.
Il giudice commina la sanzione alla parte chiamata che non ha partecipato alla mediazione senza giustificato motivo, nonostante la volontarietà del procedimento, sulla base della considerazione che la sanzione è prevista all’interno di una norma – l’art. 8, comma 4 bis, secondo periodo – “che regola il procedimento di mediazione in generale.”
Inoltre, il magistrato esamina le prove anche alla luce della mancata partecipazione dei chiamati al procedimento – ex art. 116 c.p.c. – al fine di trarre argomenti, a favore dell’attore, dalla mancata partecipazione dei convenuti alla mediazione. Anche se poi la decisione finale non ne sopporta alcuna conseguenza, poiché “le risultanze fin qui illustrate … non possono essere sovvertite da – quel – solo argomento di prova”.
Il magistrato infine esamina anche la mancata accettazione, da parte dei convenuti vittoriosi, della proposta conciliativa da lui stesso formulata in corso di causa e accettata dall’attore, anche in questo caso non facendone seguire una condanna alle spese ex art. 91 c.p.c., dato che la sentenza non riconosce nessuna somma a carico di coloro che hanno rifiutato la proposta di cui all’art.185 bis c.p.c., e quindi è evidente il giustificato motivo dei convenuti.
Questo provvedimento è rilevante perché denota una reale conoscenza ed un’attenzione particolare alle procedure di composizione alternativa delle controversie in generale, anche se, verosimilmente, il motivo principale per cui sarà ricordata è l’applicazione della sanzione per la mancata partecipazione al procedimento in un caso di mediazione volontaria.
Tribunale di Roma ordinanza del 25/1/2016 – Giudice Dott. Massimo Moriconi
Questa ordinanza (leggi qui: https://gallery.mailchimp.com/47a66c495fa2c69d15132e704/files/Tribunale_di_Roma_25_1_16.pdf) del dott. Moriconi tratta del principio di riservatezza, per sottolineare come questa non operi “per espressa disposizione di legge contro la volontà della parte dichiarante”. Pertanto, secondo il magistrato, qualora lo richieda la parte che non intende proseguire nella mediazione, il mediatore dovrà verbalizzare le ragioni addotte dalla stessa parte a supporto del suo rifiuto. In tal modo il giudice le potrà valutare alla luce del giustificato motivo. In mancanza di tali dichiarazioni il giudice non potrà valutare le ragioni delle parti non aderenti alla mediazione vera e propria, e di conseguenza sarà automatica la valutazione negativa della mancata partecipazione.
Il Tribunale di Roma sposta quindi il momento dell’allegazione delle motivazioni per non procedere alla mediazione facendolo retroagire dal processo alla mediazione. Ma, senza entrare nel merito della discussione sulla partecipazione al solo primo incontro o alla mediazione nella sua interezza, notiamo che la legge condanna la parte “costituita” che non ha partecipato senza giustificato motivo al procedimento, quindi la dizione dell’art.8 comma 4 bis fa pensare che la parte che si costituisca in giudizio possa allegare fatti a sua discolpa rilevanti in merito alla mancata partecipazione.
Se disattende il contenuto di questa ordinanza il mediatore rischia invece di far condannare la parte che un giustificato motivo lo aveva, e voleva anche che fosse inserito nel verbale di mediazione, poiché non sarebbe consentito poi allegarlo in giudizio.
Una responsabilità per i mediatori, che si dovranno barcamenare tra la necessità di non penalizzare le parti e il pericolo che il verbale di mediazione divenga uno strumento distorto sottratto alla loro autonomia.
Una seconda raccomandazione contenuta nell’ordinanza è che i mediatori mettano al corrente le parti in mediazione delle novità e degli indirizzi della giurisprudenza recente in ambito di mediazione, e questo e senz’altro condivisibile oltre che di stimolo per i mediatori che avranno una ragione in più per tenersi costantemente aggiornati.
Commissione ADR del C.N.F.
Il 2 marzo p.v. è convocata la prima seduta della Commissione ADR del C.N.F. in composizione ‘allargata’ (qui).
Faremo il possibile per darvi conto dello svolgimento dei relativi lavori nelle prossime NL.
Assemblea del Coordinamento della Conciliazione Forense.
Al Coordinamento della Conciliazione Forense – associazione nata nel 2008 con lo scopo di coordinare le iniziative di Ordini, Associazioni ed Unioni Forensi nel campo della risoluzione alternativa delle controversie ed, in particolare, della conciliazione – hanno ad oggi aderito gli Ordini di Ancona, Ascoli Piceno, Bari, Bassano del Grappa, Bergamo, Brescia, Bologna, Bolzano, Busto Arsizio, Crema, Fermo, Ferrara, Firenze, Foggia, Forlì-Cesena, Ivrea, L’Aquila, Latina, Macerata, Mantova, Matera, Messina, Milano, Modena, Monza, Nocera Inferiore, Nola, Palermo, Parma, Pavia, Perugia, Pesaro, Pescara, Pinerolo, Pordenone, Prato, Roma, Ravenna, Rossano, Rovereto, Spoleto, Teramo, Terni, Tivoli, Trento, Treviso, Venezia, Verbania e Verona.
I prossimi 7 e 8 aprile i delegati degli Ordini aderenti parteciperanno alla XVI Assemblea nazionale del Coordinamento che si terrà in Bologna ove potrebbe intervenire anche il Ministro della Giustizia.
UNAM – UNIONE NAZIONALE AVVOCATI per la MEDIAZIONE è l’Unione dei professionisti del mondo forense e dei giuristi d’impresa che sostengono e promuovono la negoziazione, la mediazione e le metodologie consensuali in genere, quali modalità privilegiate e appropriate di risoluzione delle controversie.
Lo scopo principale che si pone UNAM è quello di promuovere e diffondere, in ambito forense e professionale, una cultura della risoluzione consensuale del contenzioso, attraverso principalmente il ricorso alla mediazione ed alla negoziazione diretta tra le parti, assistite da un avvocato.
UNAM si pone altresì i seguenti ulteriori obiettivi:
– costituire una rete di professionisti del mondo forense particolarmente sensibili, avvezzi e preparati alla risoluzione consensuale e negoziale delle controversie, identificabili per la loro stessa appartenenza ad UNAM;
– approfondire, studiare ed elaborare modelli avanzati di procedure di risoluzione stragiudiziale delle controversie, nonché percorsi formativi per professionisti che vogliano proporsi come esperti di questo approccio;
– promuovere ed implementare, nel pieno rispetto del quadro normativo e deontologico forense, una forma di specializzazione per tutti gli avvocati che siano interessati a pubblicizzare la loro peculiare propensione ed esperienza per la risoluzione consensuale e negoziale delle controversie.
ASSOCIAZIONE U.N.A.M.
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Avv. Luca Tantalo
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