La posizione di Confindustria sulla mediazione

Di Redazione MondoADR

Intervento di Ivanhoe Lo Bello alla conferenza “Il Giusto rapporto tra giurisdizione e mediazione” del 19 ottobre 2012.

La disciplina della mediazione rappresenta uno dei punti nevralgici della strategia adottata dai due ultimi Governi per risolvere i malfunzionamenti del nostro sistema giudiziario civile[1]. Confindustria ha condiviso fin dall’inizio la scelta di puntare su questo strumento di risoluzione delle controversie alternativo al giudizio, che può svolgere un ruolo determinante per deflazionare il livello patologico della domanda che affluisce ogni anno presso i tribunali.

Infatti, la mediazione rappresenta uno strumento trasversale, idoneo a risolvere qualunque lite che abbia ad oggetto diritti disponibili (es. quelli patrimoniali) in ambito civile e commerciale. Inoltre, essa è in grado di assicurare alle parti significativi risparmi in termini di tempi e costi, nonché di preservare le relazioni preesistenti che, invece, la controversia giudiziaria finisce inevitabilmente per rompere in modo traumatico. Tuttavia, la traduzione delle nuove norme nella prassi è stata molto contrastata, come dimostrano anche i dati diffusi periodicamente dal Ministero della Giustizia[2]. Ha pesato soprattutto la forte opposizione dell’avvocatura, che ha sempre lamentato, da un lato, l’obbligatorietà del tentativo di mediazione per alcune materie[3] e, dall’altro, l’assenza dell’obbligo di difesa tecnica davanti al mediatore.

Questi rilievi hanno portato all’avvio di un procedimento davanti al TAR Lazio e al successivo rinvio delle nuove norme alla Corte Costituzionale. In particolare, la Corte sarà chiamata a breve ad esprimersi, da un lato, sul profilo dell’obbligatorietà della mediazione, che configurerebbe una limitazione all’esercizio del diritto di difesa e, dall’altro, sui requisiti di qualificazione degli Organismi e dei mediatori, che sarebbero stati delineati secondo criteri di efficienza e funzionalità e non, invece, di specifica competenza tecnico-giuridica. Nel rimettere la questione alla Corte, il TAR Lazio ha ritenuto invece irrilevante il punto relativo alla mancata previsione dell’obbligo di difesa tecnica.

La Corte dovrebbe pronunciarsi il prossimo 23 ottobre e gli esiti appaiono incerti, nonostante non manchino validi argomenti per sostenere l’infondatezza delle questioni di costituzionalità. La pendenza di questo procedimento e le connesse incertezze sull’effettiva stabilità del quadro regolamentare hanno inciso negativamente sulla diffusione della mediazione. Vi sono però anche altri fattori che l’hanno rallentata. Tra questi, lo scarso attivismo dei giudici, che molto raramente hanno fatto ricorso alla possibilità – loro riconosciuta dalla legge – di rinviare le parti davanti al mediatore nei casi in cui sussistano i presupposti per una composizione amichevole in corso di causa[4].

Inoltre, stenta a decollare anche la mediazione obbligatoria per volontà dei privati, vale a dire l’utilizzo di clausole contrattuali o statutarie attraverso cui le parti del rapporto si impegnano a devolvere le eventuali future controversie a un organismo di mediazione.

La posizione di Confindustria

Confindustria ha ribadito a più riprese la sua condivisione in merito ad alcuni punti qualificanti la nuova disciplina della mediazione, tra cui proprio quello dell’obbligatorietà. Infatti, l’obbligatorietà rimane, almeno nell’attuale fase di prima applicazione, l’unico strumento in grado di assicurare un’adeguata diffusione all’istituto[5] e ai relativi effetti in termini di deflazione del contenzioso civile.

Al riguardo, il Parlamento Europeo[6] ha evidenziato che in Italia la previsione della mediazione obbligatoria ha “raggiunto risultati importanti nella promozione del trattamento non giudiziario delle controversie in materia civile e commerciale” e che tali risultati dimostrano come la mediazione obbligatoria contribuisca a migliorare il funzionamento del sistema giudiziario italiano, ormai oberato e congestionato. Al momento, quindi, l’obbligatorietà costituisce un passaggio necessario per vincere il disinteresse e la sfiducia nei confronti degli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie.

Non v’è dubbio, peraltro, che l’obiettivo di tutti debba essere di creare una seria e radicata cultura ADR e di slegare la mediazione dal profilo dell’obbligatorietà disposta per legge. Sul piano giuridico, va sgombrato il campo dalla considerazione secondo cui l’obbligatorietà costituirebbe una limitazione del diritto di cittadini e imprese di agire in giudizio sproporzionata rispetto agli obiettivi cui la mediazione tende, vale a dire migliorare il funzionamento del nostro sistema giudiziario civile.

Come evidenziato dalla stessa Commissione Europea nelle osservazioni inviate alla Corte di Giustizia nell’ambito del procedimento avviato da un giudice italiano (GdP di Mercato San Severino), la nostra mediazione obbligatoria è in linea con principi della Direttiva di riferimento[7], nonché con la giurisprudenza della Corte di Giustizia al riguardo[8]. Infatti, l’obbligatorietà è ammessa dalla stessa Direttiva n. 52/2008 e risulta proporzionata e giustificata rispetto alla finalità di alleggerire il carico di lavoro dei tribunali. Ma soprattutto, sul piano sostanziale, la mediazione obbligatoria non presenta caratteri preclusivi del diritto di azione, se solo si considera che i 4 mesi di durata massima del procedimento vanno parametrati ai nove anni di durata media di una controversia civile. Tutto questo senza considerare che, sul piano economico, sono previste agevolazioni fiscali e riduzioni delle indennità dovute agli Organismi, che rafforzano l’idea di una piena compatibilità dell’obbligo rispetto al diritto di difesa.

Centrale è poi il tema della qualificazione degli Organismi di mediazione, aspetto che pure è all’attenzione della Corte Costituzionale. Sul punto, Confindustria ha sempre sostenuto che la qualità e la serietà degli Organismi costituiscono fattori decisivi per il successo dell’istituto. Risulta dunque essenziale che le parti affidino la gestione delle controversie a Organismi che presentino determinati requisiti organizzativi e professionali, tra cui trasparenza sulla scelta dei soggetti chiamati a gestire la procedura; tutela della riservatezza delle parti; possibilità di svolgere le procedure a distanza, attraverso l’utilizzo della telematica. In questo senso, risulta decisiva l’attività di vigilanza cui è chiamato il Ministero della Giustizia. È noto a tutti che i controlli sui numerosi Organismi nati negli ultimi anni richiede risorse cospicue.

A tal fine, andrebbe valutata con attenzione la possibilità di introdurre una forma di contribuzione a carico degli Organismi stessi, secondo uno schema che non è nuovo nel nostro ordinamento[9]. Si doterebbe così il Ministero dei mezzi necessari per attuare in modo efficace le proprie prerogative e si favorirebbe una selezione dei soli Organismi davvero in grado di assicurare di assicurare un servizio di qualità, adeguato alla gestione dei procedimenti di mediazione. Altro tema importante, finora spesso sottovalutato nel dibattito pubblico, riguarda il coinvolgimento dei giudici nella diffusione della mediazione. Un maggior ricorso alla mediazione delegata potrebbe rivelarsi decisivo per “indurre” le parti e i difensori a un esito conciliativo della lite, oltre a contribuire allo smaltimento degli arretrati che pesano sul lavoro dei magistrati.

Dal lato delle imprese, si registra ancora una scarsa propensione nei confronti della mediazione, nonostante la maggior parte delle procedure finisca per coinvolgerle direttamente. Fa riflettere il fatto che la percentuale delle controversie B2B sia ancora piuttosto bassa[10] e che nelle liti con i consumatori l’impresa spesso “subisca” e non promuova la mediazione. È quindi importante intensificare l’attività di formazione e informazione, facendo leva anche sulle best practice di imprese che hanno già sperimentato le opportunità offerte dalla mediazione, anche in termini di riduzione dei costi di gestione dei conflitti. Un passo importante in tale direzione è senz’altro l’adesione convinta allo strumento delle clausole di mediazione contrattuali e statutarie, che impegnano formalmente le parti a ricorrere alla mediazione per risolvere le loro liti.

Confindustria può e deve fare tanto in questa direzione. L’impegno volto a sensibilizzare le associate passa attraverso la predisposizione di strumenti adeguati (es. clausole contrattuali/statutarie standard), l’assistenza nella selezione di Organismi competenti ed efficienti, una costante attività di confronto sulle potenzialità e l’efficacia di questo strumento.

In questo contesto, è necessario che tutte le componenti interessate lavorino per un obiettivo – che deve essere – comune a tutti: avere una giustizia degna di questo nome, i cui tempi siano compatibili con le elementari esigenze di certezza del diritto e del vivere civile e, non da ultimo, con quelle dell’economia. La stabilità del quadro regolamentare è un prerequisito indispensabile per conseguire questi obiettivi. Pertanto, l’auspicio è che anche la Corte Costituzionale faccia propria una lettura equilibrata della normativa su cui è chiamata ad esprimersi.

Non può sfuggire ad alcuno, e certamente non sfugge alla Corte, che un’eventuale pronuncia negativa segnerebbe il ritorno all’ “anno zero”, decretando, di fatto, il fallimento del progetto di fare della mediazione un’alternativa affidabile al giudizio e uno strumento in grado di contribuire a migliorare la funzionalità del servizio giustizia.

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[1] Tra le riforme avviate o già completate, sia dal lato dell’offerte che della domanda di giustizia, si segnala: i) la revisione della geografia giudiziaria; ii) l’istituzione dei Tribunali delle imprese; iii) le misure in tema di controversie seriali e di deflazione dell’Appello; iv) il tentativo di connotare i Presidenti dei tribunali come veri e propri court manager, affidando loro compiti di programmazione e rendicontazione; v) l’introduzione del “filtro” in appello e la riforma della Legge Pinto; vi) la digitalizzazione delle comunicazioni all’interno del processo civile.

[2] L’ultima rilevazione della Direzione Generale Statistica risale a giugno scorso e riguarda il periodo 21-3-2011/31-3-2012:

– il numero complessivo di procedimenti avviati è pari a 91.690;

– la parte chiamata davanti al mediatore è comparsa nel 35% dei casi e, in queste ipotesi, la percentuale di successo è stata del 48%;

– il 77,2% delle mediazioni riguarda le fattispecie per le quali essa è obbligatoria;

– in oltre l’80% dei casi sia il proponente che l’aderente hanno fatto ricorso all’avvocato.

[3] La piena operatività della mediazione obbligatoria si è avuta solo a partire da marzo 2012, quando essa è divenuta efficace anche per le controversie condominiali e per quelle derivanti dai sinistri stradali.

[4] I casi di mediazione delegata dal giudice sono soltanto il 2,7% del totale delle mediazioni avviate (fonte: Direzione Generale Statistica del Ministero della Giustizia).

[5] Negli ultimi 10 giorni di marzo 2012, quelli in cui la mediazione è divenuta obbligatoria nel campo del risarcimento danni da circolazione dei veicoli, il numero dei procedimenti avviati in questo settore è passato da una media di 115 a 856, con un incremento del 644% (fonte: Direzione Generale Statistica del Ministero della Giustizia).

[6] Risoluzione del 13 settembre 2011, n. 2026 sull’attuazione della Direttiva in materia di mediazione negli Stati membri.

[7] L’art. 5, co. 2 della Direttiva n. 58/2002 fa salva la legislazione nazionale che rende obbligatorio il ricorso alla mediazione, purchè non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario.

8] Corte di Giustizia UE, sentenza del 18 marzo 2010, C – 317/08 e C – 320/08: la previsione di un tentativo obbligatorio di conciliazione stragiudiziale non lede il principio di tutela giurisdizionale effettiva, se persegue obiettivi di interesse generale e risulta proporzionata rispetto ad essi.

 [9] Basti pensare alla recente introduzione di un contributo a carico di tutte le imprese con fatturato superiore a 50 milioni di euro per sostenere il funzionamento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, meccanismo che, peraltro, ha generato un diffuso malessere tra le associate a Confindustria.

 [10] I dati del V Rapporto ISDACI sulla diffusione della giustizia alternativa dimostrano che il 96,1% delle domande di mediazione presentate nel 2010 ha ad oggetto controversie in cui è parte un’impresa. Tuttavia, solo in 1 caso su 4, l’impresa è parte promotrice. In particolare, soltanto il 25% delle istanze di mediazione riguarda controversie B2B, mentre in quelle con i consumatori, l’impresa è quasi sempre chiamata in mediazione.