STUDIO TANTALO
Consulenza legale e tributaria
Mediazione: le Commissioni al Senato approvano il rinvio, ma Alfano insiste per l’entrata in vigore il 20 marzo.
Con il consueto comunicato trionfalistico, l’O.U.A. informa che al Senato le Commissioni riunite Affari Costituzionali e Bilancio hanno approvato l’emendamento che prevede il rinvio di un anno dell’entrata in vigore. Però il Ministro Alfano, rappresentante del Governo e quindi della maggioranza, oggi ha affermato che la riforma entrerà regolarmente in vigore il 20 marzo. Ora la parola passa al Parlamento: staremo a vedere.
2011.2.09 Mediaconciliazione,_approvato_emendamento_slittamento_di_un_anno
29 commenti su “Mediazione: le Commissioni al Senato approvano il rinvio, ma Alfano insiste per l’entrata in vigore il 20 marzo.”
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STUDIO TANTALO 
Ho letto che l’OUA giustifica la sua azione con le considerazioni di “decine di giuristi di primo livello”.
Spero che non siano quelli che qualche tempo fa scrivevano parole analoghe a queste: “La conciliazione forzosa è ingiusta, perocchè è d’ostacolo al libero ed immediato esercizio de’ diritti de’ contendenti; e che degenera in una vana formalità, e diventa una specie di passaporto di cui le parti sono costrette a munirsi per giungere a’ tribunali, e ch’è chiesto ed accordato con eguale indifferenza”.
Questa frase venne attribuita nel 1855 da Scialoja a Meyer, Bentham e Bellot e già allora, nel 1855, era considerata superabile dalla dottrina più autorevole e dai fatti: nel periodo 1847-1852 i dati statistici avevano proprio in Francia dimostrato che quattro cause su cinque venivano conciliate (v. progetto del Consiglio di Stato del 1855 in P. S. MANCINI, G. PISANELLI, A SCIALOJA, Commentario del Codice di Procedura civile per gli Stati sardi, op. cit., p. 112.).
Si tenga presente inoltre che quello francese (1806) non era il tentativo che aveva voluto l’Assemblea costituente nel 1790 (che escludeva gli avvocati dalle conciliazioni come del resto faceva la legislazione austriaca dal 1780 al 1848, quella Olandese del 1680 e quella Ligure del 1798): era un tentativo “tecnico”, nel senso che a partire da Napoleone (1805 in Liguria) entrano in campo i soli legali per ragioni prettamente politiche (corsi e ricorsi storici che vorrebbero tornare in auge!) ; il tentativo obbligatorio era congegnato come l’attuale giudiziale ed in quanto mal condotto poteva rivelarsi davvero una vana formalità.
Da allora sono cambiate un po’ di cose ed in primo luogo è cambiato il modello di conciliazione.
Per cui consiglierei i Soloni del diritto di andare a guardare le carte di quel periodo, prima di esprimere concetti così privi di fondamento storico e giuridico e all’OUA di mettersi a studiare che cosa sia veramente la mediazione senza affidarsi a chi conosce giusto la legislazione Europea e poco altro in materia.
Consiglierei di leggersi ad esempio un po’ di legislazione attica o romana e potrebbero scoprire cose davvero sorprendenti sulla materia. Oppure di leggere il Vangelo ed in particolare Luca 12, 58-59 (“Quando vai con il tuo avversario davanti al magistrato, lungo la strada cerca di trovare un accordo con lui, per evitare che ti trascini davanti al giudice e il giudice ti consegni all’esattore dei debiti e costui ti getti in prigione. Io ti dico non uscirai di là finché non avrai pagato l’ultimo spicciolo.”). Ma forse opterebbero per la scelta di Caligola che oltre a nominare senatore il proprio cavallo mise pure gli accordi fuori legge e condannò tutti i contendenti che fossero stati scoperti a conciliare! Così almeno ci racconta Svetonio.
Ottimo commento: il punto è che pretendere che all’OUA e simili si tolgano il prosciutto dagli occhi e studino qualcosa mi sembra esagerato…
Beh però noi possiamo fare qualcosa, se è vero che comunque siamo migliaia.
Scendere in strada ad esempio e fare una bella manifestazione.
Denunciare il fatto che i primi mediatori valutativi della nostra civiltà erano i pontefici massimi che rispondevano ai quesiti dei plebei.
Che la scuola di Harvard francamente ci fa un baffo perché quegli studiosi, per quanto eminenti, si sono limitati a copiare, a parte Sun Tzu,i modelli greci e latini e che noi non dobbiamo più copiare i copioni.
Che peraltro e detto per inciso noi non studiamo la mediazione per fare marketing, ma perché tani secoli fa la conciliazione era predicata già da Platone in base a quello che vedeva in Atene dove c’erano ben cinque tribunali e si spendeva in giustizia il 10% del pil di Atene.
Che abbiamo insomma una dignità antica da difendere e di cui siamo responsabili e che crediamo profondamente in quello che facciamo.
Un saluto grande a tutti i lettori, colleghi e non.
Nel mio piccolo, qualcosa sto facendo….intanto le ultime notizie mi hanno fatto nuovamente ben sperare.
Non capisco le ragioni di tanto entusiasmo per questo istituto che affida la giustizia ad enti privati e la soluzione di controversie GIURIDICHE a soggetti nemmeno laureati in legge, tra l’altro a costi salati per i cittadini … Forse siete più intelligenti di me, me lo spiegate per cortesia?
Caro collega….la mediazione non ha niente a che fare con l’affidamento della giustizia. Non affida affatto la soluzione di questioni giuridiche, né nega l’accesso alla giustizia (alla quale si può sempre ricorrere in caso di mancata conciliazione). Non credo di essere più intelligente di lei. Ne ho però fatte diverse, e ne siamo usciti tutti soddisfatti: le parti e noi legali. E le assicuro che nessuno ci ha rimesso, anzi. Da qui il mio entusiasmo e la voglia di utilizzare un meccanismo che aiuti a deflazionare un pò i Tribunali da cause che possono essere tranquillamente evitate in modo che, magari, quelle che verranno portate di fronte alla Giustizia non debbano poi durare sette anni come accade qui in Corte d’Appello.
Beh innanzitutto in merito ai costi, la mediazione stragiudiziale rappresenta un grosso risparmio per il cittadino, visto che imbattersi in un avvocato che mensilmente vuole la sua cara parcella e che ti porta davanti al giudice ordinario, rappresenta un onere non da poco (la mediazione ha costi contenuti), senza parlare della durata della procedura (anni ed anni per risolvere una controversia (la mediazione dura al massimo 4 MESI!!).
Poi vorrei ricordarvi che il mediatore stragiudiziale (lo dice il termine stesso), è colui che aiuta le parti in lite a trovare un accordo conciliativo che soddisfi entrambe le parti, ma ciò significa che la soluzione può essere la più disparata, ovviamente rispettando la legge. Ma poi non sapete che la conciliazione è affidata anche a enti pubblici ?! (art. 16 c. 1 D.Lgs. n. 28 del 4 Marzo 2010). Ci sarebbe ancora molto da dire, non è necessario essere più intelligenti, ma piuttosto essere ben informati sulla materia!
Infatti e La ringrazio molto per ciò che sta facendo. La mail, come quella precedente, era volutamente provocatoria, ma nei confronti dei colleghi silenti.
Lo so e la ringrazio, anche per le cose interessanti che scrive. Speriamo bene!
Non vi capisco…..
Vorrei rispondere al gentile collega Andrea.
Non so da dove abbia ricavato le informazioni che ha sulla mediazione, ma non credo che siano molto precise in merito.
In tanto la mediazione può essere esercitata sia da enti pubblici sia da enti privati che siano iscritti in apposito registro ministeriale. Ma tenga presente che ad esempio in Belgio, a cui la nostra legislazione si è ispirata in parte, possono essere iscritti anche singoli individui: la nostra è stata dunque una scelta di politica legislativa, peraltro già ampiamente criticata nell’agosto 2010 dal Consiglio di Stato.
Ciò che voglio dire è che la qualità della mediazione non dipende dal fatto che sia esercitata in una forma piuttosto che in un altra: diversamente potremmo arrivare alla conclusione (e peraltro ci è giunto tristemente il Ministero del Lavoro qualche anno fa con riferimento ai lavoratori extracomunitari!) che applicare una flebo in un ospedale pubblico sia diverso che applicarla in un ospedale privato.
Aggiungo inoltre che lo stesso UMA che detta i principi di garanzia della mediation in America non prende posizione alcuna sulla professione e formazione dei mediatori.
La direttiva europea sulla mediazione transfrontaliera richiede per preservare la qualità della mediazione codici di condotta per i mediatori e che gli Stati membri incoraggino la formazione iniziale e successiva in modo da garantire efficacia, imparzialità e competenza della procedura in relazione alle parti: non si richiede però lo svolgimento di una particolare professione in capo al mediatore.
Nell’attuale Giappone , che è paese di civil law al pari del nostro, solo il 10% dei mediatori appartiene al ceto legale; per il restante 90% le professioni e le estrazioni sociali possono essere le più varie: dalle casalinghe ai pensionati di professioni non giuridiche.
Nei luoghi dove gli ADR sono di casa gli esperti di diritto sono richiesti di solito in qualità di periti, ma non fanno propriamente i mediatori.
Peraltro la stessa giustizia sino al XIX secolo non è quasi mai stata amministrata da giuristi.
Se affrontiamo la questione sul piano storico possiamo affermare senza tema di smentita che nella Grecia antica, tanto per riferirci ad una delle culle della civiltà e del diritto, i giuristi non esistevano, così come non esisteva la giurisprudenza; le contese venivano composte con l’utilizzo da parte dei contendenti che se lo potevano permettere di logografi giudiziari che erano retori e dovevano essenzialmente conquistare la fiducia e la simpatia dei giudici ; il magistrato che istruiva il processo non era un giurista, ed infine la stessa giuria che emetteva il verdetto era formata da semplici cittadini. Ai magistrati ateniesi si richiedevano , in definitiva, il superamento dei trenta anni e la probità della famiglia, della vita e dei costumi: il senato verificava che venerassero i patri numi, fossero pietosi verso i genitori, avessero fatto il servizio militare, non avessero debiti con l’erario, avessero reso il conto di un’altra eventuale magistratura, non fossero falliti, non avessero patito sodomia e non avessero gettato via lo scudo in battaglia .
Nel mondo romano grande rilievo hanno senza dubbio i giureconsulti e la giurisprudenza e la preparazione giuridica per un soggetto che assiste le parti è stata da un certo punto in poi essenziale , ma i giudici non erano necessariamente giureconsulti.
Non lo erano i Pretori dell’età repubblicana, anche se si servivano di assessori legali; non lo erano gli Imperatori che pur avevano un consistorium auditorium, né i Presidi o i Prefetti del pretorio che a loro volta erano coadiuvati dagli Assessori e così pure i Difensori di città dell’epoca imperiale, e per venire a tempi successivi, gli Sculdasci dei Longobardi, il Baiulo degli Svevi o i Consoli di giustizia dell’età delle repubbliche , il giudice di pace inglese , il giudice di pace francese del 1790 , il conciliatore della Repubblica Ligure del 1798, il conciliatore italiano del 1865, i conciliatori francesi introdotti nel 1978.
Il mediatore può anche essere un giurista, ma ciò che conta è che sia esperto di tecniche di comunicazione e di linguaggio del corpo. Sua funzione è quella di ripristinare la comunicazione tra le parti. Saranno poi i consulenti ad occuparsi dei dettagli. Il fatto che la legge affidi al mediatore il compito di redigere un verbale non significa che gliene affidi il contenuto. Il mediatore, come i colleghi potranno testimoniare e spero con tutto il cuore che lo facciano, conducono semplicemente una procedura e decidono soltanto le regole di quella in funzione dell’esclusivo ripristino della comunicazione.
Mi perdoni se sono stato prolisso, ma personalmente vedo davvero nella mediazione un’opportunità per uscire dalla spirale che ci ha condotti a considerare l’avversario di una controversia come un nemico facendoci perdere quell’umanità che un tempo avevamo
Perfetto come sempre. Vorrei solo aggiungere che la colpa non è dei colleghi come Andrea, che sono in buonissima fede, ma di chi ha volutamente presentato la mediazione in modo tale da confondere le idee a quasi tutti. Mi riferisco ai Consigli dell’Ordine, all’O.U.A. e simili.
Mi voltete spiegare cosa sa un laureato triennale in materie umanistiche di una complicata causa inerente ai diritti reali o ai contratti sinallagmatici ( non sa nemmeno cosa è il sinallagma!) come potrà formulare una proposta di accordo …Ah già ha frequentato un corso di 52 ore ( mi scappa da ridere)Se poi come sostiene Carlo Alberto il diritto ci ha disumanizzati mi chiedo perchè abbiamo studiato legge cambiamo tutti mestiere e buonanotte. Mi complimento con lui comunque per la sua ottima cultura, anche io ho fatto studi classicie sono cultore della filosofia platonica, qui però stiamo parlando di DIRITTO ed è un’altra cosa! P.S. dimenticavo: se pensate di guadagnarci con sta roba siete proprio fuori strada essa rimarrà appannaggio degli enti ai mediatori rimarrano le briciole comunque se volete farvi male da soli continuate….
Sulle mediazioni dimenticavo un ‘altra cosa Ho tentato dozzine di mediazioni nel rito lavoro…. tutte con un unico risultato… le perdita di cinque sei mesi per il lavoratore che chiedeva giustizia
Ho riletto ancora Carlo Alberto, è luì che ha in formazioni inesatte in merito. La mediazione on può essere esercitata in forma individuale autonoma, ma soltanto in qualità di organismo dotato di struttura sociale con autonomia patrimoniale con polizza assicurativa ( molto difficile poichè le assicurazioni non coprono in itali questo tipo di rischi… se te lo dico io puoi crederci mia moglie è assicuratrice, bisogna rivolgersi ai LLoyds londinesi carissimi!!!!) Insomma se vuoi lavorare come mediatore devi andare ad accattare lavoro presso le Camere di ommercio, non puoi parire unostudio di mediazione se hai cpito così hai capito molto male… Vedi il fatto è che io ho studiato molto bene questa legge e mi sono anche iscritto ad un corso per mediatori presso l’univesrità dove ho studiato e mantenuto ottimi contatti … prima di parlare mi sono informato bene…
Caro Andrea, il punto sta proprio qui. Non stiamo parlando di diritto. O meglio parliamo di diritto perché qualcuno (Assemblea costituente francese) a partire dal XVIII secolo ha voluto fare della conciliazione un uso distorto. La tua preoccupazione è la stessa degli uomini dell’Ottocento: loro l’hanno risolta facilmente, credimi sulla parola (oppure vai a leggere gratis ed on line, se ti interessa approfondire, “La conciliazione ed i conflitti multi parte in materia di successione e divisione” ) e di diritto spesso non sapevano quasi nulla (fino al 1870 i legali, i notai e i farmacisti potevano non avere nemmeno un titolo). Il tentativo nel diritto del lavoro è dal 1928 quanto di più lontano ci sia dalla mediazione; ma se non ci fossero stati probiviri (1895-1928) noi oggi non sapremo nemmeno che cosa è il diritto del lavoro. Loro sì che sapevano che cosa fosse una conciliazione, seppure in un sistema che era tendenzialmente valutativo. Quanto alla proposta spetta alla responsabilità degli organismi disciplinarla e ti posso assicurare che un mediatore facilitativo non la farà mai se non con una pistola alla tempia. Quello che la farà sarà “il secondo mediatore” che è quello valutativo, che come abbiamo detto più su sarà un esperto della materia. Ti assicuro che non ci faremo trascinare dagli spot legislativi.
Se ti sei sentito offeso dal mio tono ti chiedo comunque scusa, ma non posso spiegare qui perché il nostro ruolo è divenuto disumano. Ci vorrebbe troppo tempo.
Caro Andrea ti invito a rileggere quel che ho scritto: ho parlato del Belgio, non dell’Italia ove i singoli non possono svolgere la professione di mediatore individualmente (sul regolamento ti segnalo anche “La giustizia di pace post-rivoluzionaria ed il nuovo regolamento sulla mediazione civile e commerciale”. da cui potrai arguire che io qualche piccola idea sul regolamento ce l’ho). Mi fa piacere che tu abbia seguito un corso da mediatore, continua a studiare la mediazione e vedrai che non te ne pentirai.
Mi volete spiegare cosa c’è da studiare sulla mediazione c’è da fare il sensale e basta un po’ di buon senso ed ujn corso di 52 ore fatooda perfetti incompetenti provere per credere Decidere secondo diritto è un’ altra cosa ma dico siamo AVVOCATI o SENSALI. TRE esami di disritto civile cosa li abbiamo studiati a fare, abbiamo scoperto che le pretse dei cittadini si regolamentano secondo l’etica platonica il mondo delle idee , secondo il mito del demiurgo o secondo il diritto civile la cui applicazone deve essere garantita dallo STATO o appltiamo anche lo stato ed i suoi poteri ai privati? e come vedi devi ammettere che avevo ragione io: grandi affari per Camere ed ordini professionali poche briciole per i professionisti mediatori…. Del Belgio mi importa poco o niente Lavoriamo in Italia o sbaglio?
P.S. non mi sento offeso e discuto serenamente
Ancora Per Carlo Alberto. insomma si può dispnsare giustizia prescindendo dall’applicazione del DIRITTO secondo te… è stupefacente questa visione del mondo e della vita per un avvocato……. Una proposta provocatoria: facciamo allora fare i conciliatori ai preti chi meglio di loro?
Scusami Andrea, secondo me e’ qui l’equivoco. I mediatori, non avendo il potere di decidere, non dispensano giustizia. Il loro ruolo e’ molto differente.
Personalmente ho all’attivo sette anni di ricerca in materia e mi pare di essere solo all’inizio del mio studio sulla mediazione: ma forse sono io che sono manchevole, mi devi scusare. Io credo che senza la filosofia di cui tu sei cultore l’uomo non abbia nessuna base e nessun futuro e mi conforta in questo mondo così misero ormai, che anche i Greci la pensassero come me: ma forse sono un inguaribile romantico.
“I mediatori, non avendo il potere di decidere, non dispensano giustizia”.
Frase eccellente, che ben descrive il ruolo di mediatore.
Il mediatore non decide, ma supporta le parti al fine di trovare una soluzione conciliativa, evitando tempi e costi di una causa in tribunale.
Dalla discussione che ho letto sopra emergono due dati:
– i professionisti/laureati favorevoli a questo istituto, perchè deflattivo e potenzialmente efficace a comporre gli interessi contrastanti delle controparti, nonchè indubbiamente utile a creare nuove potenziali occasioni di lavoro (specialmente in una delicata fase economica come quella che stiamo vivendo);
– gli avvocati contrari – a priori – a questo istituto, perchè diciamolo con chiarezza: codesti temono di perdere quella clientela faticosamente conquistata, a fronte di anni di pratica senza lo straccio di un soldo e a fronte della difficoltà a “farsi un nome” nella realtà professionale;
E poi, perchè chi ha pochissima esperienza o addirittura, ha appena ottenuto la laurea triennale, dovrebbe avere tutte quelle difficoltà o handicap, di cui ho letto sopra?
Le capacità professionali si sviluppano col tempo è vero, ma allo stesso modo con cui si svilupperebbero quelle di un praticante – avvocato (poi futuro avvocato), dov’è il problema?
E’ chiaro che ad un giovane conciliatore/mediatore, ancora agli inizi della carriera professionale, non verranno affidate le procedure conciliative più complesse, propendendo invece gradualmente verso compiti più complessi..
C’è la possibilità di questo, l’ampia varietà di materia sottoposte a conciliazione rende possibile questa gradualità di “apprendimento professionale”.
Non sottovalutiamo, per cortesia, l’apporto che può dare un giovane motivato e laureato in un settore come questo: se una persona è intelligente, brillante, motivata (e ovviamente laureata in legge) ha tutte le carte in regola per inserirsi questo nuovo settore.
La parola “nuovo” – mi rendo conto – spaventa alcuni, e non è difficile capire perchè..
Tutto giusto….ma io e Carlo Alberto siamo avvocati e siamo favorevoli….e come noi tanti altri!
anch’io come voi sono favorevole: è arrivato il momento di essere ottimisti verso riforme come questa, che è indubbiamente indirizzata allo sfoltimento delle cause in tribunale, ma anche alla composizione di interessi contrastanti che possono trovare un “punto di incontro” prima di entrare in tribunale (e con molta difficoltà uscirne..)
e aggiungo
al bando gli interessi personalistici, una volta per tutte!
Rimango sempre affascinata quando leggo i commenti (sempre più qualificati) a corredo dei bei post di Tantalo.
Siamo in molti a credere nella mediazione civile. Purtroppo forse sono ancor più numerosi coloro che remano quotidianamente contro la sua entrata in vigore.
Come ho sottolineato più volte, basta fare l’esempio banale dei nomi utilizzati per chiamare questo istituto, frutto di disinformazione ed anche di scopi assai oscuri.
Fino ad ora ho contato poco meno di una decina di termini: mediazione stragiudiziale, mediaconciliazione, mediazione obbligatoria, media conciliazione, conciliazione, conciliazione obbligatoria, nuova conciliazione, mediazione conciliativa… Voi ne sapete altri…?
Fino a quando non si utilizzeranno ovunque i nomi scelti dal Ministero (mediazione civile e commerciale oppure mediazione civile) non sarà possibile parlare di questo istituto perchè non tutti sapranno ciò di cui stiamo parlando.
Fino ad allora, sarà come se questo strumento non esistesse…
Anna
Carissimi amici che, da quanto leggo, conoscete (o forse non tutti) bene la mediazione, sono mediatore (o meglio Conciliatore) dal 2004 e la mia esperienza è limitata perché oltre a qualche conciliazione civile mi è capitato solo una volta di essere chiamato come conciliatore in una vertenza internazionalke fra uno stato estero ed una famiglia italiana.
Ma siamo proprio sicuri che per “rendere giustizia” non si possa prescindere dal diritto?
Ricordo sempre un esempio che mi è stato proposto al primo corso come conciliatore (erano solo 36 ore allora) che diceva:
“due sorelle stavano litigando fra loro e sarebbero venute alla mani perché, entrambe, volevano l’anica arancia che c’era in casa” E’ un caso di diritti reali? E’ un caso soggetto a mediazione obbligatoria? Non lo so ma so che senza un intervento esterno avrebbe potuto esserci un bel conflitto.
Come si potrebbe risolvere il problema in termini di diritto? Forse con la Legge di Salomone?
“Intervenne la nonna” che non era ne Sommo Pontefice ne Giudice “che chiese alle ragazze: ‘a cosa vi serve l’arancia?’ La prima disse: ‘io voglio la spremuta’, e la seconda: ‘devo fare una torta con la scorza’”.
Secondo diritto, visto che nessuna aveva la prelazione, la soluzione Salomonica avrebbe potuto essere quella ideale ma avrebbe impedito ad entrambe la soddisfazione del rispettivo interesse.
L’ascolto e la comunicazione fra le parti ha portato alla piena soddisfazione del bisogno di entrambe e la nonna non aveva avuto bisogno di proporre la soluzione!
Il diritto non è la panacea a tutti i problemi e l’esempio che mi avevano proposto, pur nella sua banalità, mi ha fatto riflettere a lungo ed alla fine mi ha convinto nella bontà di questo strumento.
Ognuno è poi libero di pensarla come crede ma, forse, è il caso di ascoltare senza pregiudizi il parere degli altri.
Accidenti, dimenticavo, di di dirvi che per dare da mangiare tutti i giorni alla mia famiglia faccio il geometra.
Questa cosa dell’arancia mi sembra di averla già sentita da qualche parte….
Intanto saluto tutti i commentatori con affetto.
Credo che Anna abbia toccato un bel tasto.
In Giappone ad esempio il termine Chotei (mediazione collegata al giudizio)ha cinque diversi sensi, senza che ci sia la minima confusione: esso indica l’istituzione o l’intero sistema di mediazione, la procedura di mediazione, l’atto di mediazione stessa, la sostanza del contratto o compromesso sancito in forma scritta; l’incontro dei consensi.
Da noi perlomeno dal 1796 e sino al 2010 c’era il solo termine conciliazione e l’incontro dei consensi veniva chiamato convenzione.
Il sistema era semplice.
Ora è più complesso in effetti, ma la distinzione tra mediazione e conciliazione potrebbe avere anche un senso utile ossia potrebbe semplicemente indicare che senza la conduzione di una procedura non si può parlare di conciliazione.