A questa conclusione è giunta la Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza n. 40035/21, depositata lo scorso 14 dicembre, che ha peraltro dipanato un contrasto giurisprudenziale di merito.

La vicenda prende atto da un’opposizione a d.i., peraltro in materia cosiddetta non obbligatoria, cioè non ricompresa tra quelle previste dal comma 1 bis dell’art. 5 del D.lgs. 28/10.

Il Tribunale di Parma, nel disporre una proroga al termine fissato per il deposito di una CTU grafologica, prescriveva che le parti, successivamente al deposito della consulenza tecnica, esperissero, ai sensi dell’articolo 5, comma due, del decreto legislativo n. 28 del 2010, il tentativo di mediazione delegata, assegnando il termine di 15 giorni dal deposito dell’elaborato del consulente tecnico, avvisando le parti che in mancanza il giudizio sarebbe divenuto improcedibile e fissando poi l’udienza al 20 settembre 2016. Ricordiamo infatti, che nel caso in cui il giudice disponga la mediazione delegata anche in materia cosiddetta non obbligatoria, si tratta di un vero e proprio ordine e le parti sono tenute ad espletare il tentativo di mediazione, pena l’improcedibilità della causa, come accade già per i procedimenti nelle materie di cui al comma 1 bis.

La CTU veniva depositata in anticipo rispetto al termine fissato, senza che il deposito venisse comunicato alle parti. Il 25 marzo 2016, scaduto il termine per il deposito dell’istanza di mediazione, la parte opposta depositava un’istanza di anticipazione dell’udienza fissata per il successivo mese di settembre. Successivamente, ed esattamente il 17 maggio 2016, la parte opponente depositava istanza di mediazione.

Il Giudice, che aveva anticipato l’udienza all’8 giugno, ricevuta istanza di differimento da parte dell’opponente, motivata dalla necessità di concludere la mediazione, confermava l’udienza del 21 settembre 2021. In quella sede, il difensore dell’opposta produceva il verbale di mancata conciliazione.

Alla fine, il Tribunale, con sentenza del 2017, dichiarava l’improcedibilità della domanda con conferma del decreto ingiuntivo, dichiarato esecutivo. La parte opponente proponeva appello, mentre l’altra presentava appello incidentale. La Corte d’appello rigettava entrambi gli appelli, e l’originaria opponente notificava e iscriveva ricorso per la cassazione della sentenza di secondo grado, mentre l’altra società resisteva con controricorso illustrato da memoria.

Il ricorso è stato accolto: secondo la Suprema Corte, sia il Tribunale che la Corte d’appello hanno errato nel considerare come perentorio il termine fissato dal Giudice di primo grado, causando quindi l’improcedibilità della domanda. La Cassazione ha innanzitutto ricordato che siamo in ambito di mediazione demandata ai sensi del comma 2 dell’art. 5 del D.lgs. 28/10, e che quindi non si parla di “invito” del giudice, ma che si parla di vero e proprio ordine, con la conseguenza dell’obbligatorietà di tentare la mediazione.

La Suprema Corte ha poi ricostruito il quadro giurisprudenziale ricordando che la giurisprudenza di merito, chiamata a pronunciarsi su come dovesse essere inteso il termine previsto dal giudice che invii le parti in mediazione e sulle conseguenze del mancato rispetto dello stesso, abbia assunto diverse posizioni. In alcuni casi è stato ritenuto che il termine di 15 giorni fosse ordinatorio, in altri che fosse perentorio, e in altri ancora che non si tratti di un termine endoprocessuale.

Anche la dottrina ha approfondito la questione e la soluzione prevalente è che il mancato rispetto del termine dei quindici giorni non determini le improcedibilità della domanda giudiziale ma solo nel caso in cui il procedimento sia stato comunque attivato in tempo utile o si sia concluso prima dell’udienza fissata per la prosecuzione del giudizio.

La conclusione della Suprema Corte, che ribadisce che peraltro il comma 2 dell’art. 5 non prevede espressamente l’adozione di una pronuncia di improcedibilità a seguito del mancato esperimento del procedimento di mediazione delegata entro il termine di 15 giorni, ha ricordato che l’attivazione della mediazione delegata non costituisce attività giurisdizionale e che quindi non è possibile applicare dei termini perentori in mancanza di espresse previsioni in tal senso, che inoltre richiedono una manifestazione di volontà espressa da parte del legislatore.

Prosegue poi la sentenza stabilendo che appare più coerente con l’interpretazione delle disposizioni sulla mediazione e con le finalità della mediazione demandata dal giudice verificare l’effettivo svolgimento del tentativo di conciliazione all’ udienza fissata appositamente dal giudice. Ritiene la Suprema Corte che sei in quell’udienza risulti che vi sia stato il primo incontro dinanzi al mediatore conclusosi senza l’accordo, come nel caso che ci occupa, il giudice non potrà che accertare l’avveramento della condizione di procedibilità e proseguire il giudizio.

Nel caso in esame, infatti, pur se l’istanza di mediazione era stata depositata quando il termine era già scaduto, il procedimento si era concluso prima dell’udienza fissata per la verifica e quindi non è possibile applicare la sanzione dell’improcedibilità. Sarebbe stato diverso al contrario se il procedimento non fosse mai stato iniziato per una colpevole inerzia iniziale della parte, che avesse causato il mancato deposito dell’istanza o comunque la tardività rispetto all’ udienza fissata per la verifica.

Conclude quindi la Suprema Corte elaborando il seguente principio di diritto: Ai fini della sussistenza della condizione di procedibilità di cui all’art. 5, comma 2 e comma 2 bis del d. lgs. 28/10, ciò che rileva nei casi di mediazione obbligatoria ope iudicis è l’utile esperimento, entro l’udienza di rinvio fissata dal giudice, della procedura di mediazione, da intendersi quale primo incontro delle parti innanzi al mediatore e conclusosi senza l’accordo, e non già l’avvio di essa nel termine di 15 giorni indicato dal medesimo giudice delegante con l’ordinanza che dispone la mediazione.