L’ambito della mediazione andrebbe ampliato, non ridotto

Pubblichiamo, per gentile concessione dell’autore, l’articolo del dott. Leonardo D’Urso, già pubblicato su http://www.mondoadr.it/

La riforma del processo civile proposta dal Ministro Alfonso Bonafede contiene una drastica riduzione delle materie in cui è prevista la partecipazione ad un primo incontro di mediazione come condizione di procedibilità pari a 55.000 procedure in meno che rappresentano circa il 40% delle istanze di mediazione. Per circa 39.000 procedure, la motivazione adottata è la scarsa adesione di banche, assicurazioni e ospedali alle procedure di mediazioni. Al contempo, circa 16.000 procedure che registrano il più alto tasso adesione e successo sullo scioglimento delle comunioni, rientranti nell’ambito delle divisioni e successioni, sarebbero sorprendentemente eliminate e affidate a notai e avvocati iscritti al registro dei delegati alle vendite con una procedura che non ha nulla a che vedere con la mediazione. Di contro, il Ministro Bonafede propone un’estensione del primo incontro in materia di contratto di mandato e di rapporti di mediazione che nel 2018 hanno registrato rispettivamente nei tribunali 1.067 nuove procedure e 1.131.

Un’attenta lettura delle statistiche degli ultimi sei anni, insieme all’esperienza quotidiana dei 24.014 mediatori, dei 594 organismi di mediazione (Ordini forensi e Camere di Commercio in primis) con migliaia di sedi operative accreditate dal Ministero della Giustizia e con oltre 2.000 dipendenti che svolgono un importante funzione di segretaria, suggerirebbe esattamente il contrario.

Solo il primo incontro è obbligatorio. La prosecuzione è sempre volontaria

Occorre innanzitutto fare una premessa importante che ancora sfugge a molti anche del settore. Da sei anni l’Italia sperimenta come condizione di procedibilità, in un circoscritto ambito del contenzioso civile, la partecipazione obbligatoria ad un primo incontro di mediazione in cui le parti assistite dai loro avvocati possono scegliere volontariamente di iniziare un percorso di mediazione ovvero di ricorrere immediatamente in tribunale. Questo incontro iniziale deve svolgersi entro 30 giorni dal deposito dell’istanza e nella maggioranza dei casi ad un costo fisso di 40 euro. Questa procedura, considerata una best practice a livello internazionale, non può certo essere definita superficialmente come “mediazione obbligatoria”. Gli organismi di mediazione svolgono questo primo incontro chiaramente al di sotto dei costi vivi e i mediatori, nella stragrande maggioranza avvocati, offrono gratuitamente la loro prestazione professionale. Inoltre, se le parti hanno diritto al gratuito patrocinio, il mediatore e gli organismi devono svolgere l’intera procedura di mediazione gratuitamente senza alcun rimborso da parte dello Stato. Forse, questa è l’unica legge italiana che obbliga professionisti e imprese a lavorare gratuitamente.

Dal 2013 il contenzioso in tribunale è diminuito del 40% nelle materie con il primo incontro obbligatorio (con esclusione delle bancarie)

Fatta questa doverosa premessa, su 516.365 procedure di contenzioso civile e commerciale vertenti su diritti disponibili (escludendo quindi la volontaria giurisdizione, esecuzioni, lavoro, famiglia, fallimenti, etc…) presso gli uffici dei giudici di pace e tribunali, solo in circa il 13% di queste procedure è previsto la partecipazione al primo incontro di mediazione. Ebbene, in queste materie indicate nel comma 1bis dell’art. 5 del Dlgs. 28/2010, le sopravvenienze nei tribunali sono diminuite del 40% (da 88.594 procedure nel 2013 a 52.750 nel 2018 con l’esclusione delle materie bancarie di cui diremo in seguito) contro una diminuzione media del contenzioso nello stesso periodo di circa il 25%. Non c’è dubbio che la partecipazione al primo incontro di mediazione ha avuto quindi un effetto deflattivo notevolmente superiore alla media.

Numero di accordi di mediazione crescenti, anche con istanze di mediazione in leggera diminuzione

Altro dato significativo poco considerato è l’andamento del numero degli accordi di mediazione crollati nel periodo 2012/2013 post-sentenza della Cassazione e repentinamente aumentati nel 2014, a seguito dell’introduzione del primo incontro, fino a sfiorare i 20.000 accordi l’anno scorso nonostante il numero di istanze di mediazione in leggera diminuzione. A questi occorre aggiungere circa un altro 15/20 per cento di accordi trovati al di fuori della procedura di mediazione in procedure apparentemente negative.

Fonte: Elaborazione dati del Ministero della Giustizia (numero di definizioni moltiplicato per le percentuali di comparsi e per le percentuali di accordi)

Di fronte all’evidenza di questi dati, la scelta più razionale sarebbe quella di compiere un passo ulteriore. Estendere la partecipazione al primo incontro di mediazione ad altre materie che si prestano in particolar modo alla mediazione come il contenzioso contrattuale (pari a 91.857 casi nel 2018), alla responsabilità extra contrattuale (38.768 casi) e alle poche migliaia di competenza del tribunale delle imprese.

Come risolvere il problema delle mediazioni bancarie

Il Ministro Bonafede ha ragione nell’affermare che la mediazione nel contenzioso bancario, assicurativo e nella responsabilità medica non ha dato buoni risultati rispetto alle altre materie. Il motivo è nella generale indisponibilità di banche, assicurazioni e strutture sanitarie ad aderire al primo incontro e spesso nel proseguire nella procedura. La soluzione quindi non è di eliminare queste materie sottraendo la possibilità ai cittadini e imprese di incontrare entro 30 giorni rappresentanti di banche, degli ospedali e delle loro assicurazioni. Al contrario, occorrerebbe vincolare le grandi aziende (come appunto banche e assicurazioni) che offrono prodotti e servizi ai consumatori ad aderire alle procedure di mediazione e ADR previste dalle varie normative tramite la presenza di un funzionario a conoscenza del caso e con pieni poteri di transigere. L’esperienza di successo della mediazione obbligatoria dei Corecom nel contenzioso in materia di telefonia costituisce un modello da replicare in altri settori del consumo. Al contempo, sia nel contenzioso bancario che in quelle sanitario occorrerebbe introdurre la possibilità di utilizzare le perizie tecniche prodotte durante la procedura di mediazione anche nel successivo possibile giudizio.

Richiesta di un tavolo permanente con gli operatori delle ADR

Per tutte queste ragioni, ci si augura che il Ministro della giustizia possa indire urgentemente un tavolo tecnico permanente con gli operatori della mediazione per affrontare i problemi e monitorare i risultati e conseguentemente, ai sensi della normativa vigente e non attuata, riferire al più presto alle Camere sugli effetti prodotti e sui risultati conseguiti dal primo incontro di mediazione.

 

 

 

 

 

La mediazione delle liti civili e commerciali: l’esperienza italiana nel contesto internazionale: convegno del 3 ottobre in Cassazione

Le Nazioni Unite investono per l’adozione del modello italiano di mediazione, come “passaggio naturale”, prima del contenzioso, per le controversie di lavoro. Ne parlera’ a Roma il 3 ottobre il Prof. Giuseppe De Palo, Ombdusman per i Fondi e Programmi delle Nazioni Unite, assieme ad altri relatori di grande prestigio, come Francesco Antonio Genovese, Presidente di Sezione della Corte di Cassazione e Marilena Rizzo, Presidente del Tribunale di Firenze, uno dei più evoluti in materia di mediazione.

Un appuntamento semplicemente imperdibile per il mondo dell’ADR in Italia.

In allegato la locandina e la brochure dell’evento, cui non e’ richiesta alcuna iscrizione …, ma meglio presentarsi con grande anticipo all’Aula Magna della Cassazione.

E’ previsto il rilascio di crediti formativi per gli avvocati.

locandina 3 ottobre 2019

brochure 3 ottobre 2019

Perchè faccio il Mediatore?

Ultimamente i miei articoli iniziano sempre con “perché”. In questo caso, è una domanda che mi sono posto recentemente e che mi ha fatto anche qualche collega Avvocato (lo so, lo so, in teoria si dovrebbe scrivere in minuscolo, ma per me Avvocato si scrive con la A maiuscola).

Molti mi hanno chiesto, infatti, perché amo tanto fare il Mediatore, cercare di mettere d’accordo le parti, risolvere questioni annose e spinose, evitando il ricorso alla via giudiziaria con tutto ciò che essa comporta in termini di tempo e di spesa.

La domanda, effettivamente, è lecita. Basti dare un’occhiata alle tabelle previste per le indennità di mediazione, fissate dal Ministero, e alle quali si attengono gli Organismi.

Eccole qui:

TABELLA FORMULATA CON LA RIDUZIONE PREVISTA
PER LA MEDIAZIONE OBBLIGATORIA e applicata A TUTTE LE TIPOLOGIE DI MEDIAZIONE
Valore della lite
determinata in base al c.p.c.
Prosecuzione
della mediazione

(per parte)
Aumento
per il successo
(per parte)
Oltre  € 5.000.001 € 4.600 € 2.300
Da € 2.500.001 a € 5.000.000 € 2.600 € 1.300
Da € 500.001 a € 2.500.000 € 1.900 € 950
Da € 250.001 a € 500.000 € 1.000 € 500
Da € 50.001 a € 250.000 € 660 € 250
Da € 25.001 a € 50.000 € 395 € 150
Da € 10.001 a € 25.000 € 235 € 90
Da € 5.001 a € 10.000 € 155 € 60
Da € 1.001 a € 5.000 € 85 € 32
Fino a € 1.000 € 40 € 15
Indeterminabile sup. € 50.000 € 660 € 250
Indeterminabile inf. € 50.000 € 395 € 150

Si deve anche tenere presente che, di queste indennità, il mediatore riceve solo una percentuale, che varia da Organismo a Organismo (e sempre che le Parti paghino regolarmente). Ora, proviamo a fare un esempio su una mediazione di valore tra 5 e 10 mila euro: ammettendo e non concedendo che si sia arrivati al successo, le parti pagheranno (sempre che paghino, perché spesso capita anche il contrario), 215 € ciascuna, per un totale di 430 euro; di questi, il Mediatore prende una percentuale come detto variabile, ma che difficilmente supera il 50%. Si deve però considerare che una mediazione può durare ore, ma anche più incontri di varie ore; quindi, alla fine, il Mediatore può lavorare ore o giorni, per incassare – se tutto va bene – 215 €, dopo avere faticato, spiegato alle Parti come funziona la procedura, i vantaggi dell’accordo e gli svantaggi del mancato accordo, dopo aver combattuto con gli Avvocati e dopo avere anche scritto l’accordo stesso.

Possiamo quindi escludere che il sottoscritto e tanti altri lo facciano per i lauti guadagni, che non ci sono.

Allora perché lo facciamo? Ve lo spiego subito: perché la soddisfazione che si prova quando siamo riusciti ad aiutare le parti a trovare un accordo, magari ad “allargare la torta”, o addirittura a riconciliarsi, non ha prezzo. E perchè la Mediazione funziona, eccome se funziona. Perché iniziative come quella dell’Università e del Tribunale di Firenze, o della Competizione Italiana di Mediazione (https://www.camera-arbitrale.it/it/Mediazione/CIM.php?id=499) e tante altre, ci danno speranza e ci fanno capire che siamo sulla strada giusta, dopo tante difficoltà, parecchio scetticismo dovuto all’ignoranza e qualche insulto.

Per la Banca Mondiale, l’Italia è leader nell’accesso alla risoluzione stragiudiziale delle controversie (di Leonardo D’Urso)

Pochi giornali hanno riportato la notizia del peggioramento dell’Italia nel rapporto Doing Business 2016 pubblicato annualmente dalla Banca Mondiale, che confronta le norme di 189 paesi sulla facilità di “fare impresa”. L’Italia si posizione al 45° posto tra la Bielorussia e il Montenegro nella classifica generale (perdendo un posto rispetto al 2015) e peggiora in 7 indici sui 10 presi in considerazione, tra cui i più significativi Dealing with Construction Permits e Getting Credit. L’unico avanzamento viene registrato nell’indice Enforcing Contracts anche grazie al punteggio a pieni voti sull’accesso alle procedure di risoluzione alternative delle controversie (ADRAlternative Dispute Resolution).

Metodologia utilizzata. Per non cadere nell’errore di pensare che la classifica viene redatta dai funzionari della Banca Mondiale, occorre chiarire la metodologia utilizzata. A dei professionisti locali viene chiesto di rispondere a questionari basati su 10 scenari uguali in tutto il mondo con cui una media impresa deve confrontarsi. Dai tempi e i costi per registrare una nuova azienda, a quelli per ottenere i permessi per costruire un capannone e per pagare le tasse (in Italia ci vogliono ben 269 ore all’anno per compilare i moduli per pagare le tasse!) fino a quelli per recuperare un credito commerciale per via giudiziaria e gestire un fallimento. Nel caso dell’Italia, i contributors dei vari indici sono stati complessivamente 187 tra i professionisti della società di consulenza PwC e dei più noti studi legali.

La nostra giustizia civile tra il Gambia e il Qatar. L’unico miglioramento significativo di 13 posizioni è registrato dall’indice Enforcing Contract, che misura la facilità di recuperare un credito commerciale per via giudiziaria, in cui l’Italia si posiziona al 111° posto rispetto al 124° posto dell’anno scorso (riclassificato secondo i nuovi criteri) sulle 189 nazioni prese in considerazione. Un risultato in chiaroscuro. Da un lato l’avanzamento rappresenta sicuramente un passo significativo nella giusta direzione soprattutto alla luce della perdita di posizione in tutti gli altri indici. Dall’altro se consideriamo che la Francia è al 12° posto, la Germania al 14°, la Gran Bretagna al 33°, la Spagna al 34°, il nostro 111° posto tra Gambia e Qatar è una ben magra consolazione. Dobbiamo ancora scalare quasi 100 posizioni per poter eguagliare la media europea.

Tempi ancora lunghi per le cause e costi legali alti. Per misurare l’indice Enforcing Contracts si ipotizza che una impresa italiana inizi un contenzioso presso il Tribunale di Roma per recuperare un credito contro un’altra impresa. Il giudice di primo grado dà ragione all’impresa attrice che però deve avviare una azione per l’esecuzione della sentenza. I 26 avvocati italiani che hanno partecipato a questo indice hanno stimato in oltre tre anni (1.120 giorni) la durata complessiva per il recupero del credito con un costo complessivo del 23,1% del valore in lite pari a € 11.973, di cui € 7.775 in costi per la parcella dell’avvocato (si consideri però che in caso di vittoria vengono quasi sempre recuperati con la condanna alle spese). Negli ultimi cinque anni, il miglioramento è stato constante ma non significativo.

Sopra la media l’indice italiano sulla Quality of judicial processes. È invece il terzo sub-indice sulla qualità della gestione delle procedure giudiziali, introdotto solo quest’anno (in sostituzione del numero di procedure necessarie utilizzato negli anni precedenti) in cui l’Italia con il punteggio di 13 su 18 si attesta sopra la media dei paesi Ocse (media di 11) e della Francia e Germania (di 12). In questo caso, i ricercatori con una serie complessa di domande hanno chiesto di valutare su una scala di punteggio la qualità delle procedure giudiziali. Da notare che l’unico indice in cui l’Italia ottiene il massimo punteggio disponibile (3 su 3) è quello della presenza delle procedure di risoluzione alternativa delle controversie e degli incentivi al loro ricorso. Non è un caso, infatti, che in questi ultimi mesi moltissimi rappresentanti dei ministeri della Giustizia di paesi europei stanno visitando il loro colleghi italiani, e i maggiori organismi di mediazione, per studiare il nostro sistema di ADR e soprattutto gli ottimi risultati prodotti dal nuovo modello di mediazione basato sulla partecipazione ad un primo incontro tra le parti e il mediatore.

Anche per il Tribunale di Vasto la mediazione si deve svolgere con le parti, e se non ci sono, il mediatore dovrà rinviare perché compaiano (mio articolo da www.mondoadr.it).

Come altre volte, ho appena avuto l’onore e il piacere di vedere pubblicato un mio commento su http://www.mondoadr.it, sulla sentenza del Tribunale di Vasto del 9 marzo. Potete trovare l’articolo qui:

Tribunale di Vasto: se le parti non sono presenti il mediatore dovrà rinviare perché compaiano

Mediazione: la qualità non può essere gratuita!

Dal Sole 24 Ore, l’articolo di Giuseppe De Palo:

“Proseguirà la sperimentazione della “nuova mediazione”, come il TAR Lazio ha definito la procedura per risolvere le liti civili fuori dai tribunali riscritta dal Decreto del fare. Secondo i giudici amministrativi, chiedere ai litiganti di provare prima a risolvere alcuni tipi di controversie con l’ausilio di un terzo neutrale non viola il principio del libero accesso alla giustizia, e anzi contribuisce a migliorarne il funzionamento.

La sentenza, però, ha sorpreso un po’ tutti stabilendo anche che il primo incontro di mediazione – per offrire il quale sono comunque necessarie significative risorse, organizzative e di personale – debba essere interamente gratuito. La reazione negativa di tutti gli organismi di mediazione, inclusi quelli forensi, non può essere banalizzata per almeno due motivi. Primo, è contraddittorio esigere un servizio professionale di qualità  e gratis. Secondo, la sentenza contraddice, senza motivazione alcuna sul punto, una circolare del Ministero della giustizia che distingueva nettamente le spese di avvio di 40 euro (sempre dovute) dal compenso (dovuto solo in caso di proseguimento oltre il primo incontro) per il tentativo di conciliazione.

Il danno però ora è fatto, e per rimediare rapidamente il Ministero non potrà che chiedere al Consiglio di Stato la riforma e prim’ancora la sospensione della sentenza, pena il possibile crollo di quella infrastruttura di mediazione il cui necessario funzionamento per la giurisdizione nel suo complesso – sono parole dello stesso Tar – ha legittimato l’urgenza del Decreto del fare.

Ma affidarsi a Palazzo Spada perché aggiusti la normativa vigente non può bastare. Sono ancora tante le mediazioni in cui una parte non si presenta; o si presentano entrambe, ma per abbandonare subito il tavolo. Per porre rimedio a questo problema, alcuni giudici negano la facoltà delle parti di porre liberamente termine alla procedura durante il primo incontro, basandosi su un’ambiguità del dettato normativo. L’obiettivo di questa giurisprudenza è giusto, ma occorre adeguare le norme per rimuovere ogni dubbio interpretativo.

Se non può fare di più, il governo approfitti dell’occasione per due interventi normativi. Primo: stabilire requisiti basilari di partecipazione in buona fede, tra cui la presenza necessaria di un decisore con poteri adeguati, in aggiunta a quella dell’avvocato. Secondo: tornare al Decreto del fare, che prevedeva per il primo incontro di mediazione un esborso forfetario assai contenuto, senza confusione (e ipocrisia) tra spese e onorari. Per quanto limitato, l’esborso iniziale indurrà le parti a impegnarsi di più nel primo incontro, oltre a risolvere il paradosso della gratuità di un servizio professionale (questa sì, molto probabilmente, una regola incostituzionale). Paradosso crescente ora che proprio il Tar, oltre alla costituzionalità, ha sancito la legittimità degli standard qualitativi della mediazione, rigettando anche tutte le contestazioni dei ricorrenti relative al DM 180/2010.

Quasi una mediazione su due ha successo, quando le parti restano al tavolo con il mediatore. I dati del Ministero sono incontestabili. Si pensi ai risultati possibili con un quadro normativo della mediazione ancora migliore, e ai danni per il sistema della giustizia civile se l’attività di mediazione, degli organismi pubblici e privati, dovesse di colpo bloccarsi.

Giuseppe De Palo

Presidente Adr center ”

Lunedì 14 Video Forum sulle prospettive della mediazione

Video Forum – 14 luglio, 14:30-15:45
Prospettive della mediazione nell’ambito dell’imminente riforma della giustizia civile

Il ciclo dei video-forum di ADR Center prosegue con un dibattito a tre sulle misure recentemente annunciate dal Ministro Orlando sia per “aggredire” l’arretrato sia per potenziare la risoluzione alternativa delle controversie.
A discutere delle prospettive della risoluzione alternativa delle controversie, in video streaming all’indirizzo www.mondoadr.it e sul canale youtube ADR Center TV www.youtube.com/user/ADRcenterTV , saranno:

• Con. Francesco Antonio Genovese, Corte di Cassazione
• Prof. Giuseppe De Palo, ADR Center e Hamline University
• Prof. Chiara Giovannucci Orlandi, Università di Bologna

È possibile partecipare al dibattito e interagire con i relatori on-line. Per coloro che non fossero in grado di collegarsi, il video forum sarà registrato e disponibile successivamente sul canale YouTube ADR Center TV.