La newsletter di UNAM (Unione Nazionale Avvocati per la Mediazione) di ottobre

bc0abd10-8273-4cb5-b154-b92ca7b5e4b5NEWSLETTER – OTTOBRE 2015

Anche quest’anno, il 23 ottobre, si è tenuto a Roma l’evento nazionale di UNAM, la nostra associazione che vanta ormai numerosissimi associati tra i legali che hanno ben compreso l’utilità della mediazione. Comprendeteci, quindi, se la newsletter di ottobre è interamente dedicata all’evento, riservando la segnalazione di interessanti decisioni giurisprudenziali al mese prossimo.
La giornata nazionale Unam ha avuto ad oggetto la riflessione sulla mediazione a due anni dalla riforma introdotta dal decreto ‘del fare’, come annunciato nella precedente newsletter.
L’associazione intanto sta crescendo ancora: oltre all’iscrizione di nuovi soci, infatti, proprio in questi giorni si sta costituendo un nucleo Unam presso il Foro di  Torino, che porterà a dieci il numero  delle sezioni locali.

EVENTO NAZIONALE UNAM: ASSEMBLEA SEZIONI LOCALI E SOCI

Nel corso della mattinata del 23 ottobre si è svolta, presso la sede dell’Organismo di mediazione forense di Roma, sotto il titolo “La nuova mediazione al tagliando dei due anni: primi bilanci e ipotesi di riforma”, la riunione dei rappresentanti delle sedi locali e dei soci per definire le attività dell’associazione nella promozione della cultura della mediazione. Erano rappresentate, tramite la presenza dei coordinatori e di alcuni dei soci, quasi tutte le sezioni locali. Bologna la prima ‘nata’, Roma la padrona di casa, Trani la più numerosa, grazie all’indefessa opera di proselitismo messa in atto dalla coordinatrice Angela Napolitano; e poi Ascoli Piceno, Vasto, Palermo e Perugia. La riunione era in ogni caso aperta e quindi, oltre alla presenza di alcuni soci ‘nazionali’, si è registrata la presenza di qualche collega che, speriamo, sarà futuro socio! Hanno coordinato la riunione il segretario nazionale Maria Cristina Biolchini e il tesoriere nazionale Mauro Carlo Bonini. Il Presidente Angelo Santi ha introdotto la riunione, ha salutato i numerosi intervenuti e ha dato il benvenuto alla neonata sezione di Lecco. Ha poi riassunto brevemente gli intendimenti dell’associazione e il calendario minimo che devono darsi le sezioni locali, con la predisposizione di un evento l’anno che coinvolga i colleghi del Foro e gli interessati alla mediazione. Infine ha lasciato la parola al segretario, che ha brevemente riassunto qualche dato interno e ‘fatto l’appello’, e al tesoriere, che ha dato atto della cassa dell’associazione e della destinazione dei fondi fino a questo momento. La parola è passata ai protagonisti della mattinata: i rappresentanti e i soci delle sezioni.
Tra gli argomenti sul tavolo si è posta la possibile autonomia delle sezioni locali: una volta costituite, queste potrebbero, se lo desiderano, dotarsi di autonomia, e quindi avere una propria cassa e stabilire delle proprie quote in aggiunta a quella del versamento all’Unam nazionale, che è comunque molto contenuta e quindi utilizzata per le attività generali. In effetti, lo statuto dell’associazione prevede, all’articolo 10 comma 2, che: “la sezione locale non ha una soggettività autonoma, salvo consenso espresso dell’Assemblea in tal senso”. L’argomento sarà oggetto di discussione anche nell’ambito del direttivo e sarà poi portato all’ordine del giorno alla prossima assemblea dei soci per deliberare in merito.
Molti sono stati gli altri argomenti di confronto, ma in particolare è emersa la volontà da parte delle sezioni locali di ricercare e accettare qualificate e selezionate sponsorizzazioni per promuovere e diffondere sempre più efficacemente la mediazione non solo tra gli avvocati, ma nel mondo dell’impresa e tra i cittadini.

EVENTO NAZIONALE UNAM: TAVOLA ROTONDA

Il pomeriggio, presso l’aula magna della facoltà Valdese di teologia a Roma, si è tenuta l’importante tavola rotonda dal titolo “La soluzione autonoma della controversia tra negoziazione, mediazione e processo. La ricerca di un rapporto virtuoso”.

Il convegno è iniziato alle 14,30, con la tavola rotonda tra esperti del settore mediazione, aperta dal presidente di UNAM, avv. Angelo Santi, moderata dall’avv. Luca Tantalo del consiglio direttivo, con la partecipazione, tra gli altri, dell’avv. Francesca Sorbi, del Professor Francesco Paolo Luiso, dell’avv. Marco Marinaro (del quale è stata presentata l’ultima edizione del Codice della Mediazione), del dott. Nicola Giudice, responsabile del servizio di conciliazione della Camera Arbitrale di Milano e del dott. Michele Ruvolo, Magistrato presso il Tribunale di Palermo ed estensore di alcuni importanti provvedimenti in materia.
Sono seguiti poi alcuni interventi liberi, come quello dell’avv. Maria Agnino, dell’avv. Andrea Zanello, dell’avv. Guglielmo Borrelli, del dott. Leonardo D’Urso, e del dott. Marco Ceino. Al termine di questi interventi la folta platea ha rivolto alcuni interessanti quesiti ai relatori, dando il via così ad un vivace e costruttivo dibattito. Durante il convegno si è fatto un resoconto dei due anni trascorsi, promuovendo possibili ipotesi di riforma della mediazione, al fine di favorire la sua stabilizzazione sotto il profilo giuridico.
Come detto, il convegno si è aperto con la presentazione del Presidente di UNAM, Angelo Santi, il quale ha introdotto brevemente l’associazione e i suoi intendimenti, ricordando che essa persegue lo scopo di diffondere le ADR in generale, e quindi non solo la mediazione ma anche la negoziazione assistita, che ha descritto come una procedura dalle ottime prospettive, anche se non nelle forme attuali introdotte nella legislazione italiana, perché è stata ridotta ad una semplice condizione di procedibilità. L’avv. Santi ha poi introdotto la collega Francesca Sorbi, mediatore professionista e consigliere del CNF, del cui Presidente ha portato i saluti.
L’avv. Sorbi ha informato la platea che, pochi giorni prima, aveva incontrato una delegazione del governo turco, composta tra gli altri dal sottosegretario alla Giustizia e dal capo dell’ufficio legislativo. In questo incontro si è discusso anche di mediazione, e l’avv. Sorbi ha comunicato che anche la Turchia ha introdotto la risoluzione alternativa delle controversie, seppure per ora non in forma obbligatoria. Ha poi proseguito ricordando il problema dell’art. 14 bis del D.M. 180/2010, come recentemente modificato, che ha statuito l’incompatibilità dei mediatori nei confronti degli organismi presso cui operano, nel senso che essi non possono depositare presso l’organismo le pratiche relative ai loro clienti, ma nemmeno possono farlo i loro soci di studio e addirittura chi ne condivide solamente i locali. L’avv. Sorbi ha concluso auspicando una riforma di questo articolo che elimini detto divieto, quanto meno per gli organismi pubblici, e un allargamento delle materie per cui è prevista la condizione di procedibilità.

All’avv. Sorbi è seguito l’intervento del Prof. Francesco Paolo Luiso, già professore ordinario di diritto civile presso l’Università di Pisa, avvocato e mediatore, autore di pubblicazioni importanti come il manuale “Diritto Processuale Civile” in cinque volumi, giunto all’ottava edizione, e di diversi studi in materia di risoluzione alternativa delle controversie.

L’intervento del prof. Luiso è stato molto interessante e pieno di spunti importanti, ed è stato estremamente gradito dalla platea. Il prof. Luiso ha espresso forte apprezzamento per le procedure di ADR e per la mediazione in particolare, pur con tutte le criticità di una legge in alcuni punti non chiara e contraddittoria, ma dallo spirito comunque apprezzabile. Per il prof. Luiso, se è vero che la mediazione è stata concepita dal legislatore come un aiuto per deflazionare la giustizia, è altrettanto vero che non ci si deve fermare solo a questo aspetto, perché essa rappresenta anche un modo per cambiare la mentalità degli operatori del diritto e dei cittadini, verso metodi alternativi di risoluzione delle controversie che non si limitino a dare ragione a uno o all’altro, ma che portino ad emergere i reali interessi facendo in modo che la soluzione dia un risultato positivo per tutti. Ha poi ricordato che, al contrario di quanto diceva qualche detrattore della mediazione, questa funziona dove funziona la giustizia e viceversa: è chiaro che nessuno avrà interesse a trovare un accordo, sapendo che se va in causa potrà quanto meno avere alcuni anni per saldare il suo debito. Se ci fosse la decisione giudiziale in 4/5 mesi, cadrebbero gli ostacoli al raggiungimento dell’accordo.
Proseguendo, il prof. Luiso si è poi espresso su alcuni recenti provvedimenti giurisprudenziali, dichiarando che a suo modo di vedere forse alcuni Giudici si sono ultimamente lasciati un po’ prendere la mano: fermo restando che anche lui è perfettamente d’accordo sulla necessità che le parti siano presenti (anche se augura una modifica legislativa affinché questo sia detto chiaramente), per esempio ha criticato alcuni provvedimenti che impongono alle parti di scegliere un organismo in cui il mediatore sia libero di fare la proposta, anche senza richiesta congiunta e addirittura in contumacia di una delle parti. Per il prof. Luiso questi sono provvedimenti abnormi, contrari allo spirito della legge e dell’istituto della mediazione, in quanto la legge non dà il potere di imporre la scelta dell’organismo o di dire come si deve svolgere il procedimento. Per l’illustre relatore, che ha concluso facendo sorridere gli uditori, la proposta del mediatore è “una decisione di serie B”, e potrebbe avere invece un senso se usata come provocazione per far smuovere le parti dalle loro posizioni quando sono troppo rigide.
Al prof. Luiso è poi seguito l’avv. Marco Marinaro, grande esperto della materia ed apprezzatissimo autore di libri e di frequenti commenti su Il Sole 24 ore, su Guida al Diritto e sul Quotidiano del Diritto.
L’avv. Marinaro è tornato brevemente sulla incompatibilità prevista dall’art. 14 bis, ricordando che il mediatore si adopera per un accordo amichevole, che non ha poteri decisori e quindi auspicando una riforma del divieto. Ha poi parlato delle ultime pronunce giurisprudenziali, criticando garbatamente la sentenza del Tribunale di Chieti dell’8 settembre 2015, che ha dichiarato validamente superata la condizione di procedibilità pur in assenza di ambedue le parti, ricordando che la legge non prevede affatto una tale possibilità, anche perché una previsione in questo senso porterebbe addirittura a profili di incostituzionalità.
Ha poi proseguito ricordando che il ruolo del mediatore è quello di rendere più consapevoli e responsabili le parti, e che in questo senso tale opera è fondamentale anche per la buona riuscita della procedura, dato che quando le parti raggiungono tale consapevolezza, apprezzano i vantaggi di una buona mediazione. Inoltre, secondo Marinaro, è necessario che – nei limiti del rispetto del principio della riservatezza – alcune cose vengano verbalizzate, come il rifiuto di una parte di proseguire, o una proposta non accettata, onde consentire al Giudice di valutare il comportamento delle parti. L’avv. Marinaro ha fatto poi un riferimento al D.Lgs. 130/2015, che in attuazione della nota direttiva europea ha modificato il codice del consumo per quanto riguarda le procedure di ADR per i consumatori, ricordando che in queste è espressamente detto che non è necessaria la presenza del legale, seppur ovviamente sempre consentita.
Infine, ha ricordato che la mediazione non è un modo diverso di smaltire i fascicoli arretrati, ma un sentire culturale diverso. In questo, ha auspicato che si faccia tutti un passaggio dall’art. 24 della Costituzione all’art. 2, poiché in mediazione non si tutelano i diritti giuridici, ma si garantiscono i diritti e gli interessi del cittadino intesi in senso più ampio. Ha poi chiuso con una nota amara, ricordando che il Ministro, pochi giorni fa, ha firmato il provvedimento che sblocca i fondi per il credito di imposta per la negoziazione assistita, ma non ha ancora siglato quello per la mediazione.
Secondo il dott. Nicola Giudice, responsabile della Camera Arbitrale di Milano, in un anno e mezzo, a Milano, c’è stato un vero e proprio “tsunami” di domande di mediazione, in particolare in materia di anatocismo bancario (un aumento del 12%), tant’è che “le controversie bancarie stanno falsando i dati relativi all’esito delle controversie in mediazione. Si sta sviluppando – ha raccontato il dott. Giudice – un atteggiamento da parte di professionisti per cui vengono portate in giudizio liti, che non sarebbero da portare”. Le categorie di successo, secondo le statistiche riportate da Nicola Giudice, sono invece risultate essere le successioni, le locazioni e i diritti reali (25-26%).
Secondo il dott. Giudice, sono stati fatti dei grandi passi in avanti, poiché tempo fa era impensabile che potessero esserci così tanti avvocati favorevoli alla mediazione; secondo lui, paradossalmente, UNAM è un’anomalia perché si dovrebbe arrivare ad un punto tale per cui tutti dovrebbero conoscere la mediazione e i suoi vantaggi, ricordando comunque che essa non è la panacea di tutti i mali, e che non tutte le controversie sono mediabili. Comunque, ha auspicato un aumento delle materie, come per esempio la contrattualistica, in generale e quella in materia di appalto in particolare.
I dati forniti dal dott. Giudice sono stati confermati dal dott. Ruvolo, che lo ha seguito: “Al Tribunale di Palermo – ha riferito il Magistrato – in ambito dei diritti reali c’è un calo di iscrizioni del 12-13%, mentre in materia di contratti bancari le iscrizioni sono salite del 73%”.
Per il dott. Ruvolo, le sanzioni previste dal D.Lgs. 180, che devono essere applicate obbligatoriamente e non a discrezione dei giudici, non lo sono ancora abbastanza. Secondo lui, la condanna per non essere andati in mediazione senza motivo valido (che non è nemmeno quello di considerare la lite come infondata o temeraria), va fatta anche in prima udienza, anche perché è in favore dell’Erario.
Per quanto riguarda le recenti sentenze, anche per Ruvolo non è corretto che il Giudice imponga di scegliere un organismo che sia libero di fare la proposta in assenza di una parte; ha anche ricordato che la presenza delle parti è necessaria, e che è importante che i verbali di mancato accordo siano prodotti in giudizio. Infine, ha fatto presente che sarebbe importante inserire un rilievo statistico delle cause inviate in mediazione e poi cancellate dal ruolo, ai fini della valutazione della produttività dei magistrati. È un’illusione, secondo il dott. Ruvolo, quella di alcuni suoi colleghi che credono di poter conciliare le parti, poiché per complessità e mancanza di tempo (che in mediazione non manca), spesso questo è impossibile.
Anche per lui sarebbe auspicabile un ampliamento delle materie alla contrattualistica e al risarcimento del danno; inoltre sarebbe fondamentale inserire all’interno delle Università corsi di mediazione e di tecniche di negoziazione.
L’avv. Guglielmo Borrelli, responsabile della Conciliazione Forense, ha ricordato poi il ruolo fondamentale, per ovvii motivi, degli Organismi Forensi, anche per la diffusione della cultura della mediazione tra gli avvocati. Spesso, per lui, gli organismi forensi sono sottoposti a critiche anche ingiuste e debbono impegnarsi per migliorare.
Anche per l’avv. Andrea Zanello, mediatore e membro del direttivo nazionale di ANF, aspetto importante è quello riguardante le materie obbligatorie, che ad oggi, “ricoprono solo l’8% dell’intero contenzioso civile”, come ha riferito. Tra i correttivi da apportare alla mediazione, anche secondo lui, è emersa la necessità di estendere le materie obbligatorie, per esempio ai rapporti contrattuali e a quelli societari. Comunque, secondo Zanello, il cosiddetto modello “Opt – out” ha attratto l’interesse di molti paesi europei e funziona. Per l’avv. Zanello, in mediazione si dovrebbe andare senza troppi vincoli, e verbalizzare il meno possibile. Ha poi ricordato (e la sua affermazione è stata molto gradita dalla platea), che una mediazione riuscita non è una causa in meno ma un problema risolto in più!
A lui è seguita l’avv. Maria Agnino, mediatrice entusiasta dell’Organismo Forense di Roma, la quale ha iniziato dichiarandosi contraria alle mediazioni on line, per il rischio che scoraggino la presenza personale delle parti anche nei casi in cui questa è possibile; poi, ha ribadito la contrarietà all’art. 14 bis, dato che quando ci si trova in un organismo in cui non si può fare la proposta, è impossibile “favorire”, anche involontariamente, una delle parti. Ha poi ricordato che il 4 novembre si terrà udienza al Tribunale di Roma su un ricorso, da lei redatto, sulla mancata trascrizione, da parte del Conservatore di Roma 2, di un accordo di mediazione in tema di divisione, con la motivazione che le materie soggette a trascrizione sarebbero tassative e che gli accordi in mediazione aventi ad oggetto divisioni non sarebbero trascrivibili. Peccato che i Conservatori di tutta Italia, compresa Roma 1, trascrivano tranquillamente. Ha poi concluso con una splendida affermazione, che fa capire come molti mediatori abbiano compreso perfettamente il senso della loro attività, peraltro retribuita in modo molto insufficiente: “Il nostro è un lavoro molto importante ai fini sociali. Le persone hanno bisogno di essere ascoltate”. Ed è grazie a questa capacità di ascoltare che spesso si arriva ad un risultato, che va molto al di là di quello economico. E’ soprattutto questo, che dobbiamo far capire ai cittadini ma anche ai colleghi che ancora non sanno cosa sia la mediazione.
Gli ultimi interventi sono stati del dott. Marco Ceino, direttore dell’interessante rivista “La Mediazione”, che ha presentato una convenzione per l’abbonamento alla rivista, e del dott. Leonardo D’Urso, uno dei massimi esperti italiani di mediazione e negoziazione. Il dott. D’Urso ha spezzato una lancia in favore del legislatore, ricordando che senza il D.Lgs. 180 del 2010, con tutti i suoi difetti, la mediazione in Italia sarebbe pressoché sconosciuta. Ha poi ricordato che per provare a chiedere miglioramenti ed allargamenti, visto che sono trascorsi i due anni previsti per il monitoraggio, dovremo attenderne gli esiti.
L’avv. Santi, presidente di UNAM, ha poi preso brevemente la parola, in chiusura, per informare che è intenzione dell’Associazione di elaborare un documento di sintesi su alcune conclusioni condivise, anche emerse dal convegno, al fine di promuovere un più ampio confronto in ambito forense e non soltanto.
In conclusione, un evento molto importante, da cui sono emerse riflessioni interessanti e proposte concrete per il futuro. Ma è solo l’inizio.

UNAM – UNIONE NAZIONALE AVVOCATI per la MEDIAZIONE è l’Unione dei professionisti del mondo forense e dei giuristi d’impresa che sostengono e promuovono la negoziazione, la mediazione e le metodologie consensuali in genere, quali modalità privilegiate e appropriate di risoluzione delle controversie.
Lo scopo principale che si pone UNAM è quello di promuovere e diffondere, in ambito forense e professionale, una cultura della risoluzione consensuale del contenzioso, attraverso principalmente il ricorso alla mediazione ed alla negoziazione diretta tra le parti, assistite da un avvocato.
UNAM si pone altresì i seguenti ulteriori obiettivi:
– costituire una rete di professionisti del mondo forense particolarmente sensibili, avvezzi e preparati alla risoluzione consensuale e negoziale delle controversie, identificabili per la loro stessa appartenenza ad UNAM;
– approfondire, studiare ed elaborare modelli avanzati di procedure di risoluzione stragiudiziale delle controversie, nonché percorsi formativi per professionisti che vogliano proporsi come esperti di questo approccio;
– promuovere ed implementare, nel pieno rispetto del quadro normativo e deontologico forense, una forma di specializzazione per tutti gli avvocati che siano interessati a pubblicizzare la loro peculiare propensione ed esperienza per la risoluzione consensuale e negoziale delle controversie.

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Come consolidare le buone previsioni sulla Giustizia civile rafforzando la mediazione e le sanzioni per l’abuso del processo (articolo di Leonardo D’Urso)

Come consolidare le buone previsioni sulla Giustizia civile rafforzando la mediazione e le sanzioni per l’abuso del processo

imagesA fine Maggio il Ministro Andrea Orlando aveva annunciato la previsione della riduzione del 20% nel 2015 delle cause civili in ingresso sulla base delle prime rilevazioni in un campione di 15 Tribunali Ordinari. In pieno Agosto ha indetto una nuova conferenza stampa per annunciare la possibile diminuzione sempre del 20% delle cause civili pendenti, pari a circa un milione. La diminuzione delle nuove cause è un obiettivo essenziale da raggiungere per liberare risorse da dedicare all’azzeramento dell’enorme mole di arretrato entro il 2018 e quindi raggiugere l’obiettivo finale della drastica diminuzione della durata dei processi civili. Quasi come replica al cauto ottimismo del Ministro Orlando, a fine Agosto dalle pagine del Corriere della Sera, il Prof. Sabino Cassese nell’editoriale <<La Giustizia che si deve ritrovare>> ha invece dipinto un quadro in chiaro-oscuro ricordando che anche se qualcosa pur si muove sulla giustizia civile, i risultati sono magri e la china da risalire è irta. A chi dare ragione?

L’analisi dei dati sui Tribunali Ordinari. I dati messi a disposizione dall’efficiente Direzione di Statistica del Ministero della Giustizia dal 2001 ad oggi sull’andamento delle nuove iscrizioni e pendenze dimostrano chiaramente:

  1. nel 2010, dopo anni 6 anni di costante crescita delle nuove iscrizioni (tranne nel 2006), inizia l’attesa inversione di tendenza sia della diminuzione delle sopravvenienze con un -3,9% (con la sola eccezione del 2013 per gli effetti di una sentenza della Consulta che vedremo successivamente) sia delle pendenze con un -1,5%;
  2. nel 2014 assistiamo ad una forte accelerazione nella diminuzione delle sopravvenienze e delle pendenze, rispettivamente del -7,4% e -5,0%, con la previsione (molto ottimistica del Ministro Orlando) per il 2015 di un “crollo” a due cifre del -20%.

Movimento dei procedimenti iscritti e pendenti nei Tribunali Ordinari

dal 2001 al 2014 (con stima 2015)

grafico1Fonte: Rielaborazione dell’autore su dati del Dip. di Statistica del Ministero della Giustizia

 

Movimento percentuale rispetto all’anno precedente dei procedimenti iscritti e pendenti nei Tribunali Ordinari dal 2001 al 2014 (con stima 2015)

grafico2Fonte: Rielaborazione dell’autore su dati del Dip. di Statistica del Ministero della Giustizia

Per capire meglio e consolidare permanentemente le buone previsioni, occorre quindi analizzare cosa è avvenuto nel 2010 e nel 2014. Innanzitutto è bene smentire la teoria che attribuisce alla crisi economica la diminuzione del contenzioso. Dall’analisi degli ultimi anni in Italia, non vi sono infatti evidenze statistiche di una relazione diretta tra il trend del ricorso in tribunale e l’andamento dei cicli economici. In particolare, la crisi finanziaria iniziata nel 2007 in Italia non ha avuto alcun impatto sul livello di ricorso al tribunale nello stesso anno e nei due successivi. Il grafico seguente che rappresenta l’andamento del GDP in Italia (linea azzurra), non ha infatti alcun elemento in comune con il precendente sull’andamento delle iscrizioni nei Tribunali Ordinari.

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Nel 2010 entra in vigore il primo modello di mediazione obbligatoria. Non può essere un caso, che l’inversione di tendenza evidenziata nei grafici coincida con il 2010 quando il Ministro della Giustizia Angelino Alfano decide di potenziare gli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie (fino ad allora di fatto pochissimo utilizzati) e introduce il tentativo di mediazione obbligatorio in alcune materie del contenzioso. La riprova l’abbiamo nel 2013 quando la Consulta sospende il tentativo obbligatorio per un mero eccesso di delega e le nuove cause si impennano del 5,3%. Dalla fine del 2013, viene reintrodotto un nuovo modello di mediazione sperimentale che limita il tentativo obbligatorio ad un primo incontro informativo gratuito con il mediatore (e il suo proseguimento volontario) se pure in un numero molto limitato di materie del contenzioso pari all’8% di tutto il civile. Dopo due anni di sperimentazione di questo nuovo modello di mediazione i dati sono più che positivi. Nel 2015 le procedure di mediazione supereranno sicuramente le 200.000 unità, il tasso di successo si sta assestando in circa il 50% quando le parti decidono di proseguire oltre il primo incontro e soprattutto la diminuzione delle sopravvenienze nelle materie oggetto di primo incontro obbligatorio è del 15%, quasi il doppio rispetto alla media del restante 92% di tutto il civile. Sulla scia dell’introduzione della mediazione e di un nuovo approccio non esclusivamente “tribunale-centrico”, il Ministro Orlando ha voluto sperimentare anche altri strumenti di ADR (Alternative Dispute Resolution) come la negoziazione assistita e l’arbitrato in corso di causa. Al contrario della mediazione, i primi dati informali su queste nuove procedure sono deludenti: poche centinaia di negoziazioni assistite nel civile (senza confondere con gli ovvi buoni dati della negoziazione assistita nei divorzi) e nessun arbitrato avviato in corso di causa.

Nel 2014 entrano in vigore i primi disincentivi economici in caso di abuso del processo. Il Ministro Orlando ha il grande merito di aver incominciato a introdurre una serie di provvedimenti volti a sanzionare economicamente chi ricorre o resiste in giudizio sapendo di avere torto e per lucrare sulla durata del processo. Fino a poco tempo fa, infatti, conti alla mano al debitore conveniva resistere in giudizio, piuttosto che conciliare, e pagare il dovuto solo alla condanna con interessi legali all’1,5% all’anno e con nessuna sanzione economica. Di fatto esisteva un folle incentivo a non rispettare i contratti e non pagare e aspettare la condanna. Con la limitazione della possibilità di compensare le spese, la conseguente condanna del soccombente a tutte le spese legali, la sostituzione dei tassi moratori al posto di quelli legali, la durata del processo non gioca più a favore del debitore o del sicuro soccombente. Anche l’aumento di appena il 15% del contributo unificato in primo grado in vigore dal 25 giugno 2014 (da non confondere con altri aumenti molto più consistenti negli altri gradi di giudizio e al TAR) può avere avuto impatto, almeno psicologico. Si ricordi che il contributo unificato non è una imposta come le altre. E’ una sorta di anticipo di chi si costituisce in giudizio e che gli viene rimborsato integralmente, insieme agli onorari dell’avvocato, se vince la causa. Per riflettere il vero scopo del “Contributo Unificato” converrebbe cambiargli il nome in “Anticipo delle Spese Giudiziarie”.

Alla luce di questa analisi, per consolidare questi dati ed estenderli a tutto il civile occorre però fare di più rafforzando ulteriormente le misure che hanno dimostrato di funzionare.

Rafforzare i disincentivi in caso di abuso del processo. Come nella maggior parte delle giurisdizioni europee, occorre rafforzare ulteriormente le sanzioni a carico del soccombente, a favore del vincitore, adeguando in tal senso l’art. 96 del codice di procedura civile, eliminando la colpa grave per provare la resistenza temeraria o il comportamento in mala fede durante il giudizio. Inoltre, senza toccare il contributo unificato e aumentare le entrate del “servizio giustizia”, possibilmente da destinare agli stessi Tribunali che li hanno incassati, basterebbe introdurre il pagamento di un “ticket integrativo” a fine processo a carico del soccombente di un ammontare pari alle spese effettive sostenute dallo Stato per la celebrazione del processo (stipendi dei giudici, cancellieri, aule di tribunali, etc..) che oggi è per l’84,4% a carico della fiscalità generale e solo per il 15,6% coperto dal contributo unificato (dati Cepej 2014). Perché mai tutti i cittadini, e non i soccombenti in giudizio, devono pagare quasi l’85% dei costi dei processi civili per, ad esempio, una banale lite condominiale o una complessa lite contrattuale tra aziende private derivante da un contratto mal scritto? Solo in poche eccezioni, quale l’obiettiva incertezza o difficoltà giuridica la parte soccombente, lo Stato dovrebbe sostenere la maggior parte delle spese.

Rafforzare il ricorso a forme stragiudiziali di risoluzione delle controversie. Una giurisprudenza crescente e l’esperienza sul campo in questi due anni, hanno individuato, anche in tema di mediazione, alcuni margini di miglioramento su cui il Governo Renzi potrebbe intervenire efficacemente: a) introdurre l’obbligo di presenza delle parti in persona agli incontri di mediazione; b) far valutare una tantum ai giudici tutto il loro ruolo per decidere in quale procedimento in corso è opportuno invitare le parti in mediazione tra una udienza e un’altra (un provvedimento a costo zero per lo Stato e per le parti che potrebbe ridurre drasticamente le cause pendenti come dimostrano i dati della 13a sezione del Tribunale di Roma); c) conteggiare anche le ordinanze dei giudici di mediazione delegata nel calcolo della loro produttività (oggi è controproducente per un giudice inviare le parti in mediazione); d) sulla base dei buoni risultati, estendere dall’attuale misero 8% ad almeno il 50% le materie del contenzioso civile, oggetto di primo incontro di mediazione come condizione di procedibilità (una obbligatorietà “light” in almeno la metà del contenzioso civile).

Applicare le teorie dell’Economia comportamentale nella decisione di ricorrere in giudizio. In questo quadro, i dati sembrano confermare che l’effetto combinato della prospettiva di sanzioni per l’abuso del processo (disincentivi) e l’opportunità di sedersi intorno ad un tavolo di mediazione (incentivi) funzioni molto bene e spinga le parti a fare un vero “risk assessment” prima di iniziare o proseguire il processo.

Al contrario, gli incentivi economici preannunciati per la negoziazione assistita e l’arbitrato non risolveranno le sorti di questi due nuovi istituti. I giuristi del Ministero della Giustizia dovrebbero applicare la teoria dell’Avversione alle perdite, principio fulcro dell’Economia comportamentale: per la maggior parte degli individui la motivazione a evitare una perdita è superiore alla motivazione a realizzare un guadagno. Come riprova, i buoni risultati della mediazione sono stati ottenuti, e continuano ad ottenersi, nonostante la mancata erogazione del credito d’imposta dovuto alle parti che si sono rivolte in mediazione. Conseguentemente, i nuovi incentivi promessi per la negoziazione assistita e l’arbitrato in corso di causa non risolveranno certo le sorti di questi due nuovi istituti.

La decisione dei litiganti e dei loro avvocati di perseguire una causa in tribunale o di conciliare la lite si basa su un calcolo prettamente economico volto a massimizzare il profitto e minimizzare il rischio. Quindi secondo la nostra analisi, dalla seconda metà nel 2014 con un corretto bilanciamento di disincentivi e incentivi, si sono applicate (forse inconsciamente) alcune teorie di Economia comportamentale nella decisione di avviare una causa o tentare una mediazione.

Un’opportunità da cogliere al volo per Matteo Renzi e il suo team di economisti. Quindi, secondo i dati ottimistici e ancora “previsionali” del Ministero della Giustizia, l’Italia ha l’opportunità di risalire dall’abisso del 147° posto del ranking del Doing Business 2015 sull’efficienza della giustizia, a posizioni almeno vicine alla Francia o alla Germania, rispettivamente al 10° e al 13° posto. Un’occasione più unica che rara per il premier Matteo Renzi, nel suo rinnovato impegno a portare a termine entro l’anno le riforme strutturali, che insieme ai giuristi dovrebbe coinvolgere anche in questo campo il suo team di economisti a Palazzi Chigi coordinati da Yoram Gutgeld con competenze nell’Analisi Economica del Diritto e nella Politica Economica del Diritto.

Citando gli economisti Luigi Alberto Franzoni e Daniela Marchesi nel loro libro <<Economia e politica economica del diritto>>, l’analisi economica del diritto <<cerca di individuare gli incentivi che le diverse norme di diritto offrono agli agenti economici inducendoli a tenere una condotta rispetto ad un’altra. Il sistema normativo diventa quindi uno strumento nelle mani del legislatore e del regolatore per orientare i comportamenti individuali verso gli obiettivi politici che si intendono raggiungere>>. Il bilanciamento di disincentivi e incentivi descritti vanno in questa direzione.

Conclusione: più sanzioni per l’abuso del processo ed estensione dell’obbligatorietà “light” ad almeno il 50% del contenzioso civile. Siamo ad un passo da un traguardo storico per l’Italia dopo decenni di insuccessi. Un’impresa mai riuscita a nessun Presidente del Consiglio e Ministro della Giustizia a memoria d’uomo. Occorre compiere solo le ultime mosse giuste.

Secondo l’analisi delle statistiche degli ultimi anni e la teoria dell’avversione alla perdita, la via da perseguire è quella dell’inasprimento delle sanzioni per l’abuso del processo (in linea con quasi tutte le legislazioni europee) e l’ampliamento ad almeno il 50% nel contenzioso civile dell’obbligatorietà “light” del primo incontro di mediazione con la partcipazione delle parti in persona.

I 4 dati incontestabili del “laboratorio” italiano della mediazione (articolo di Leonardo D’Urso, da www.mondoadr.it)

Per gentile concessione del sito http://www.mondoadr.it, pubblichiamo l’interessante intervento di Leonardo D’Urso, uno dei massimi esperti della mediazione in Italia, sulla corretta interpretazione delle statistiche in materia.

Negli ultimi venti anni l’Italia ha rappresentato un laboratorio straordinario per misurare l’effetto deflattivo del ricorso alla mediazione sulla giustizia civile. Due i fattori che hanno reso unica al mondo l’esperienza italiana. Primo, il rapido susseguirsi di leggi volte a regolare e incentivare la mediazione. Secondo, la raccolta sistematica dei dati da parte del Ministero della Giustizia.

Il nostro paese, in particolare, ha consentito la comparazione di ben cinque modelli di mediazione.

(1) Dalla fine degli anni novanta fino al 2004 il ricorso alla mediazione è puramente volontario, e di fatto quasi inesistente.

(2) Dal 2004, con la riforma del diritto societario, il legislatore introduce alcuni incentivi e regolamenta gli organismi di mediazione. Il numero di mediazioni generate resta tuttavia insignificante.

(3) Questo numero s’impenna di colpo con l’approvazione nel 2010 del D.Lgs. 28/2010, che introduce la mediazione obbligatoria “pura”: prima di poter accedere al giudice, cioè, in determinate materie i litiganti devono attivare una mediazione, pagando anticipatamente il costo del servizio.

(4) Da fine ottobre 2012 a fine settembre 2013 la mediazione torna a essere solo volontaria, per decisione della Corte costituzionale.

(5) Infine, a settembre 2013 il legislatore reintroduce il requisito del previo tentativo di conciliazione (nelle medesime materie, ad eccezione della RC auto), limitando però l’obbligatorietà alla partecipazione a un primo incontro gratuito, e lasciando alle parti la decisione se procedere o meno (e pagare per il servizio). Di recente, il TAR Lazio ha ritenuto manifestamente infondati i dubbi sulla costituzionalità di questo nuovo modello, cui ora vanno ispirandosi vari Paesi europei.

Terreno di scontro frequente tra favorevoli e contrari alla mediazione sono state le statistiche fornite dal Ministero della Giustizia. Incrociando l’andamento dei flussi dei procedimenti civili e le statistiche della mediazione degli ultimi anni, tuttavia, quattro dati emergono incontestabili.

7%: le cause per le quali il primo incontro di mediazione è “obbligatorio”. Le materie per le quali è previsto come obbligatorio il primo incontro gratuito di mediazione coprono solo il 7% delle cause civili iscritte al ruolo nei Tribunali ordinari: poco più di 200.000 rispetto 2.776.978 (nel 2014).

15%: la diminuzione di iscrizioni a ruolo. Nelle materie oggetto di mediazione, la diminuzione delle iscrizioni in tribunale nel 2014 è del 15%; molto più consistente della diminuzione, di pochi punti percentuali, nelle materie non soggette a obbligo di mediazione. Ma la “prova del nove” dell’effetto mediazione è il dato nel periodo in cui è venuta meno l’obbligatorietà: in quelle stesse materie si registra infatti un incremento del 9% di iscrizioni in tribunale. Estendendo il novero delle materie soggette a mediazione si potrebbe quindi giungere a un effetto deflattivo del 15%, sulle nuove cause, in tutto il settore civile.

48%: la percentuale di successo. È il tasso medio nazionale di successo della mediazione, quando le parti decidono volontariamente di proseguire la procedura oltre il primo incontro. Anche in termini di tasso di successo, quindi, il nuovo modello vince il confronto con quello nel 2012: allora, infatti, il tasso di successo era del 43%, e il numero delle mediazioni inferiore. Al 48% di successo in mediazione va poi aggiunta la percentuale di accordi che si trovano non durante la procedura, ma grazie ad essa, di norma poco tempo dopo. Uno studio dell’Università di Firenze ha calcolato questa ulteriore percentuale di successo nel 28%.

0,01%: le mediazioni ordinate dai giudici. Nonostante una crescita nel 2014 delle mediazioni su provvedimento del giudice, rispetto al totale dei processi pendenti (5.159.616) le mediazioni delegate dai giudici sono appena 6.742 unità, pari allo 0,01%. Il motivo principale? La valutazione di produttività dei magistrati si basa sul numero dei provvedimenti emanati, ignorando (e anzi disincentivando) il lavoro del giudice volto a favorire la mediazione e la risoluzione bonaria delle liti in genere.

Mi permetto di aggiungere, riguardo quest’ultimo punto, che per favorire la recente e auspicabile tendenza di inviare le cause in mediazione, sarebbe importante che il Ministero preveda un meccanismo che riconosca, in tali situazioni, ai Magistrati un punteggio per la valutazione di produttività. E’ sperare troppo?