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In questa newsletter avremmo voluto evidenziare molte cose oltre quelle di cui vi diamo conto – tra cui l’indirizzo sempre più evidente seguito dalla Corte di Appello di Milano nel demandare in mediazione cause giunte al secondo grado di giudizio – ma dobbiamo limitare l’esame della giurisprudenza per dare spazio anche ad eventi conclusi e ancora da svolgersi che riguardano le procedure ADR, come quello promosso dalla nostra sede di Trani.
UNAM TRANI: TAVOLA ROTONDA
A muovere da quest’ultimo riferiamo che il 21 aprile scorso, presso la Biblioteca Storica dell’Ordine Avvocati Trani, si è svolta, in collaborazione con l’O.M.T. (Organismo di mediazione Forense Trani), la tavola rotonda sul tema “Principio di sussidiarietà e risoluzione stragiudiziale delle controversie: L’Avvocato tra alternativa e giurisdizione”.
I lavori sono stati preceduti dalla presentazione dell’UNAM nazionale e locale da parte dell’Avv. Angela Napoletano, socio promotore Unam nonché referente Unam Trani.
Relatori furono l’Avv. Giampaolo Di Marco del Foro di Vasto, l’Avv. Pietro Beretta Anguissola del Foro di Firenze e il Dott. Vincenzo Paolo De Palma, Giudice Ordinario presso il Tribunale di Foggia.
Ha coordinato gli interventi il Dott. Gaetano Catalani, presidente f.f. del Tribunale di Matera.
Alleghiamo una breve sintesi degli interventi (leggi qui).
SEGNALAZIONE EVENTO
Tavola rotonda: La mediazione civile e commerciale verso le nuove frontiere della giurisprudenza.
E’ in calendario per il 18 maggio p.v. in Roma (qui il programma) una tavola rotonda, organizzata dal Comitato ADR & Mediazione, formato in massima parte da Avvocati e presieduto dall’Avv. Luca Tantalo, membro del Comitato Esecutivo di UNAM.
Questo convegno ha, in particolare, lo scopo di illustrare le novità giurisprudenziali relative alla procedura di mediazione e i suoi vantaggi a cittadini, imprese e avvocati. Saranno altresì illustrate le tecniche di preparazione della procedura di mediazione e dell’assistenza dell’avvocato durante la procedura stessa, nonché quelle di redazione dell’accordo e in generale, le novità apportate al D.Lgs. 28/10 dalla recente normativa e dalla giurisprudenza recente, comprese la necessità, prevista dalla legge, della presenza delle parti e dell’effettività del tentativo di mediazione.
Tra gli altri interverranno anche il dott. Massimo Moriconi, Magistrato in servizio presso la XIII sezione del Tribunale di Roma, nonché dell’avv. Marco Marinaro, autore di importanti articoli in materia.
ORDINANZA TRIBUNALE DI VASTO
Torna a far notizia il Tribunale di Vasto: dopo le pronunce dello scorso anno, questa recentissima – del 23 aprile c.a., a firma del dottor Pasquale (leggi qui) – chiarisce che la sanzione per la mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione scatta anche se la parte ha presenziato al primo incontro, perché si deve tenere conto della partecipazione al procedimento nella sua interezza.
Viene qui ribadita anche la tesi – portata avanti dal Tribunale di Roma in alcune recenti pronunce del dottor Massimo Moriconi – che la certezza della bontà delle proprie ragioni e del torto altrui non costituiscono giustificato motivo per non partecipare alla mediazione, dato che senza questi presupposti raramente vi sarebbe ragione di promuovere una controversia giudiziaria.
Utile è poi richiamare l’attenzione sull’ultima considerazione del magistrato, laddove precisa che, esaminata la normativa in vigore, non ravvisa alcun elemento ostativo all’irrogazione della sanzione in qualunque momento del giudizio anteriore alla sentenza. Ricordiamo che nella NL di febbraio u.s. è possibile consultare un riepilogo della successione di norme e di quelle vigenti sul punto, da noi elaborato sotto la presentazione dell’ordinanza del 22/12/15 del Tribunale di Mantova, giudice dott. Mauro Bernardi.
SENTENZA TRIBUNALE DI MONZA
La pronuncia del Tribunale di Monza del 10 febbraio 2016 (leggi qui), merita di essere citata pur non essendo recentissima perché, al contrario di quella summenzionata, fa discendere ex post dall’infondatezza della domanda il giustificato motivo del convenuto per non aver partecipato al procedimento di mediazione, nonostante fosse stato lo stesso convenuto a sollevare in giudizio la relativa eccezione. Di conseguenza non vengono applicate in questo caso le sanzioni previste dalla legge per il caso di mancata partecipazione senza giustificato motivo.
SENTENZA TRIBUNALE DI BARI
Sulla scia delle recenti ordinanze ascolane si colloca la sentenza n. 14526 in data 25 marzo 2016 del Tribunale di Bari – Dott.sa Fazio, che fa seguito ad almeno un’altra decisione analoga dello stesso magistrato. Il giudice che si trova a dover decidere una controversia vertente in materia bancaria, può anche demandare la stessa ex art. 5 comma 2° del D. Lgs n. 28/10, e corredare l’ordinanza dello schema entro il quale va contenuto l’oggetto della mediazione e degli elementi tecnici di cui si deve tenere conto nella (consulenza tecnica disposta in) mediazione. Ciò sul presupposto che demandare in mediazione una controversia faccia parte del “generale potere di direzione del procedimento spettante al Giudice ex art. 175 cpc”.
SENTENZA TRIBUNALE DI TORINO (leggi qui)
Chiamato in causa per una ingente somma l’Istituto bancario convenuto ha eccepito l’improcedibilità perché la mediazione obbligatoria si era svolta in assenza dell’avvocato di parte istante, sovvertendo una volta tanto la poco virtuosa consuetudine che vede le banche, e non i loro clienti, presentarsi spesso in mediazione con la sola presenza del delegato dal legale rappresentante.
Alla prima udienza il giudice dottoressa Marino aveva rilevato che non era stato esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione, e aveva assegnato un termine per il deposito del verbale dell’incontro che invece parte attrice dichiarava essersi regolarmente svolto prima di promuovere la causa.
L’istituto bancario convenuto, all’avvenuto deposito, insisteva comunque nell’eccezione di improcedibilità, sull’assunto che la mediazione non si era regolarmente svolta perché la parte istante vi aveva partecipato senza l’assistenza dell’avvocato, accompagnata solo da un consulente tecnico.
Il giudice accoglie l’eccezione pregiudiziale mossa dalla Banca convenuta ritenendo che, a norma di legge, non può aversi assolvimento della condizione di procedibilità se la mediazione viene esperita senza l’obbligatoria presenza dell’avvocato insieme alla parte. La condanna è ingente pur se il magistrato non ravvisa gli estremi per l’applicazione delle ‘spese punitive’.
SENTENZA TRIBUNALE DI ROMA
La sesta sezione del Tribunale di Roma, occupandosi di un rapporto locatizio per il quale il giudice Gualtiero Gualtieri aveva disposto il mutamento del rito inviando le parti in mediazione, con la sentenza del 23 febbraio 2016 (leggi qui) ha respinto le originarie domande attoree sull’assunto che l’accordo intervenuto in mediazione tra le stesse costituisca novazione dell’originario diritto fatto valere in giudizio.
La sentenza costituisce il primo esempio conosciuto di mediazione demandata, in cui le parti si ripresentano davanti al magistrato alla udienza fissata da questi per il caso di mediazione fallita, ma non perché l’incontro abbia dato esito negativo, bensì perché all’accordo raggiunto in mediazione è seguito inadempimento di una delle parti agli impegni assunti.
Argomenta il giudice che nell’accordo raggiunto in mediazione le parti hanno qualificato lo stesso come ‘transazione’, e che questa transazione ha natura novativa dato che nell’accordo non viene espressamente previsto che in caso di inadempimento si verifichi una “reviviscenza delle originarie posizioni”. Per il dottor Gualtieri, diversamente concludendo, le parti si troverebbero ad avere due titoli da azionare, al momento della pubblicazione della sentenza: la sentenza stessa, e l’atto di accordo.
Di conseguenza la parte attrice non può chiedere in giudizio la risoluzione per inadempimento della transazione contenuta nell’accordo raggiunto nel corso della mediazione demandata. Il sinallagma: ‘adempimento dell’obbligazione di pagamento – adempimento dell’obbligazione di abbandono del giudizio’, non può essere portato a sostegno della bontà dell’iniziativa di proseguire il giudizio a causa dell’inadempimento al versamento della somma di denaro concordata, perché con l’accordo raggiunto si è ‘estinto’ l’originario diritto ed è cessata la materia del contendere.
Non è così per le altre due parti convenute che, pur intervenendo alla mediazione, non hanno firmato l’accordo. Nei loro confronti è legittimo chiedere la prosecuzione del giudizio, anche se nel caso specifico la domanda di condanna originariamente formulata dall’attore non può essere accolta, per intervenuta carenza di legittimazione passiva del conduttore cedente. Questi infatti è obbligato non in via solidale, ma solo in termini di corresponsabilità sussidiaria rispetto a quella del (dei) cessionario. Il cedente quindi non può essere condannato in questo procedimento, non potendosi configurare più alcun inadempimento dell’obbligazione originaria – ormai estinta per estinzione dell’originario diritto – da parte del cessionario obbligato principale, inadempimento che costituirebbe l’unico presupposto per la responsabilità del cedente, obbligato solo in via sussidiaria. L’ obbligazione originaria è estinta per estinzione dell’originario diritto, ormai sostituito da quello sorto a seguito della stipula dell’accordo di mediazione.
I NUMERI della MEDIAZIONE FORENSE in PIEMONTE.
Vi abbiamo dato conto nella NL di Marzo della costituzione presso l’Ufficio Legislativo del Ministero della Giustizia di una “Commissione di studio per l’elaborazione di una riforma organica degli strumenti stragiudiziali di risoluzione delle controversie”.
Con particolare riferimento alla mediazione, vien da pensare che – anche nell’ottica del monitoraggio (previsto dall’art. 5, comma 1/bis del D.Lvo n. 28/2010, come introdotto dal D.L. n. 69/2013, conv., con modd., dalla L. n. 98/2013) degli esiti della (re)introduzione della c.d. ‘mediazione obbligatoria’ – la Commissione dovrà occuparsi altresì di valutare la congruità, rispetto allo scopo deflattivo della giurisdizione, delle materie per le quali l’esperimento del procedimento costituisce condizione di procedibilità del giudizio.
In proposito pubblichiamo i dati – raccolti ed elaborati dall’Avvocato Mauro Carlo Bonini, membro del Comitato Esecutivo di UNAM – relativi alla mediazione presso gli OO.d.M. dei CC.OO.AA. del Piemonte (leggi qui).
Non è questa la sede per un’approfondita analisi, ma può valer la pena comunque abbozzare alcune brevissime considerazioni.
In occasione dell’apertura dei lavori della summenzionata Commissione, il Ministro Orlando affermava che ”nei confronti degli strumenti stragiudiziali di risoluzione delle controversie esiste una certa diffidenza che va battuta con un progressivo sviluppo di una cultura della conciliazione in tutto il Paese”.
Detto che rispetto al momento della prima introduzione della mediazione nel nostro ordinamento, si son fatti certamente enormi passi in avanti, resta il fatto che l’assunto del Ministro parrebbe trovare conferma nei numeri.
L’elaborato che pubblichiamo ci dice che in Piemonte su 3087 procedimenti di mediazione avviati e conclusi (3450 – 363 pendenti), il 50% si è chiuso per mancata comparizione della parte invitata: percentuale che sale al 78,15% se si considerano anche i procedimenti non proseguiti oltre il ‘primo incontro’.
Tali dati non debbono però allarmare perché assai diverse sono le conclusioni cui si giunge analizzando le singole materie.
Per esempio, le mancate comparizioni si attestano intorno al 30% nelle questioni attinenti diritti reali, divisioni e successioni ereditarie, mentre salgono al 74% laddove si discuta di responsabilità medica ed addirittura oltre l’80% in tema di contratti assicurativi.
Tutt’altro che irrilevanti sono, poi, i numeri relativi agli esiti positivi dei procedimenti proseguiti oltre il ‘primo incontro’ che, complessivamente considerati, superano abbondantemente il 50%.
Si può quindi ritenere che, nell’ambito dell’attività di esame delle statistiche (nazionali) e connessa revisione della normativa sugli strumenti ADR, si tratterà di valutare l’introduzione di correttivi in tema di mediazione che, da un lato, incentivino le parti a confrontarsi concretamente avanti il mediatore (ulteriori benefici fiscali e/o più efficaci ‘sanzioni’ per la mancata partecipazione e/o previsione di condizioni ricorrendo le quali una consulenza tecnica possa essere utilizzata nell’eventuale successivo giudizio …) e, dall’altro, eventualmente, indirizzino alcune materie verso altri metodi di risoluzione stragiudiziale delle controversie.
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