Mese: marzo 2011

Multe: valida l’ordinanza del Prefetto pur se firmata con una sigla illeggibile (Cassazione 6092/2011)

Postato il Aggiornato il



Corte di Cassazione, sez. II Civile, sentenza 7 ottobre 2010 – 15 marzo 2011, n. 6092

Presidente Settimj – Relatore Petitti

Svolgimento del processo

Il Giudice di pace di Rimini ha rigettato l’opposizione proposta da M. M. B. avverso l’ordinanza-ingiunzione con la quale il Prefetto di Rimini le aveva ingiunto il pagamento della somma di Euro 290,53, quale sanzione amministrativa relativa alla violazione dell’art. 142 C.d.S., comma 8, accertata dalla Polizia Municipale di Rimini.

Il Giudice di pace ha ritenuto priva di pregio la censura relativa alla validità della copia dell’ordinanza notificata alla opponente, giacché non risultava in alcun modo violato il diritto di difesa.

La M. ha proposto ricorso per la cassazione di questa sentenza affidato a due motivi.

L’intimata amministrazione non ha svolto attività difensiva.

Con ordinanza emessa all’esito dell’udienza camerale del 4 aprile 2008, la Corte di Cassazione ha disposto la rinnovazione della notificazione del ricorso alla Prefettura di Rimini presso la propria sede.

Eseguita la rinnovazione della notificazione, la Prefettura non ha svolto difese.

Motivi della decisione

Con il primo motivo, la ricorrente denuncia vizio di motivazione omessa e/o insufficiente, dolendosi in particolare del fatto che il Giudice di pace abbia escluso la nullità dell’ordinanza-ingiunzione, che era stata eccepita sul rilievo che la copia notificata non risultava essere stata ritualmente autenticata, posto che non emergeva la specifica qualifica rivestita da colui che ebbe a certificare l’autenticità, e non era quindi possibile verificarne l’appartenenza all’ufficio e quindi la competenza.

Il motivo è infondato.

Non ricorre la nullità dell’atto amministrativo per carenza del requisito soggettivo, quando dallo stesso atto risulti la qualità (di organo della persona giuridica pubblica) dell’autore della sottoscrizione e, pertanto, sebbene questa risulti indecifrabile o incompleta, detta qualità debba ritenersi oggettivamente certa, a meno che non vengano dimostrate da colui che le allega la non autenticità della sottoscrizione o l’insussistenza dell’indicata qualità. Ne deriva che non è invalida l’ordinanza ingiunzione, emessa ai sensi della L. 24 novembre 1981, n. 689, per infrazione al codice della strada, ove rechi una sottoscrizione incompleta o illeggibile, preceduta dalla indicazione “per il Prefetto”, a meno che l’interessato non dimostri la falsità della firma ovvero la mancanza della delega, che da detta indicazione è certificata. (Cass., n. 522 del 1994). Del resto, si è chiarito, “l’autografia della sottoscrizione non è configurabile come requisito di esistenza giuridica dell’atto amministrativo notificato allorché, dallo stesso contesto dell’atto, sia possibile accertare l’attribuibilità dell’atto stesso a chi deve esserne l’autore, salva la facoltà dell’interessato di chiedere al giudice l’accertamento in ordine alla sussistenza, sull’originale del documento notificato, della sottoscrizione del soggetto autorizzato a formare l’atto amministrativo. (Fattispecie in tema di ordinanza – ingiunzione irrogativa di sanzione amministrativa)” (Cass. n. 9441 del 2001).

Nella giurisprudenza di questa Corte si è poi chiarito che le irregolarità formali degli atti del procedimento sanzionatorio – e segnatamente della contestazione della violazione – in tanto possono determinare l’invalidità dell’atto in quanto le stesse determinino un vulnus al diritto di difesa (Cass. n. 4459 del 2003; Cass. n. 19979 del 2004; Cass. n. 20707 del 2006).

Il Giudice di pace si è quindi attenuto agli indicati principi, sicché il primo motivo di ricorso deve essere rigettato.

Con il secondo motivo, la ricorrente, dopo aver ricordato di avere dedotto specifici motivi di opposizione – e segnatamente la violazione del D.L. n. 168 del 2002, art. 4, per essere il decreto prefettizio che aveva incluso il tratto di strada nel quale era stata accertata la violazione tra quelli sui quali era possibile effettuare la rilevazione della velocità con apparecchiature automatiche a distanza, e per non essere stata offerta agli automobilisti idonea informazione della presenza di apparecchiature di rilevazione automatica della velocità – lamenta la insufficienza della motivazione della sentenza impugnata, la quale si sarebbe limitata a rilevare che “nel merito, come argomentato in opposta ordinanza, il verbale, quanto alla omessa contestazione nella immediatezza, si profila legittimo, atteso che, circostanza pacifica, la violazione fu rilevata su un tratto di strada su cui opera la deroga all’obbligo della contestazione immediata”. La ricorrente si suole altresì della omessa motivazione in ordine alla eccepita mancanza di motivazione dell’ordinanza-ingiunzione.

Il motivo è inammissibile.

La ricorrente si duole, infatti, della mancata pronuncia in ordine alla denunciata illegittimità del decreto prefettizio di inclusione della strada urbana tra quelle nella quali era possibile effettuare la rilevazione della velocità con le modalità di cui al D.L. n. 168 del 2002, art. 4, nonchè alla denunciata inesistenza della segnalazione della sottoposizione della strada a rilevazione della velocità con apparecchiature elettroniche. La censura avrebbe quindi dovuto essere proposta ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 4, per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., tenendo dunque presente che, perché possa utilmente dedursi in sede di legittimità un vizio di omessa pronunzia, ai sensi dell’art. 112 cod. proc. civ., è necessario, da un lato, che al giudice del merito siano state rivolte una domanda od un’eccezione autonomamente apprezzabili, ritualmente ed inequivocabilmente formulate, per le quali quella pronunzia si sia resa necessaria ed ineludibile, e, dall’altro, che tali istanze siano riportate puntualmente, nei loro esatti termini e non genericamente ovvero per riassunto del loro contenuto, nel ricorso per cassazione, con l’indicazione specifica, altresì, dell’atto difensivo e/o del verbale di udienza nei quali l’una o l’altra erano state proposte, onde consentire al giudice di verificarne, in primis, la ritualità e la tempestività ed, in secondo luogo, la decisività delle questioni prospettatevi. Ove, infatti, si deduca la violazione, nel giudizio di merito, del citato art. 112 cod. proc. civ., riconducibile alla prospettazione di un’ipotesi di errore in procedendo per il quale la Corte di cassazione è giudice anche del “fatto processuale”, detto vizio, non essendo rilevabile d’ufficio, comporta pur sempre che il potere-dovere del giudice di legittimità di esaminare direttamente gli atti processuali sia condizionato, a pena di inammissibilità, all’adempimento da parte del ricorrente, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione che non consente, tra l’altro, il rinvio per relationem agli atti della fase di merito, dell’onere di indicarli compiutamente, non essendo legittimato il suddetto giudice a procedere ad una loro autonoma ricerca ma solo ad una verifica degli stessi.

In ogni caso, la denuncia del vizio ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 5, preclude in radice la possibilità per il Collegio di accedere agli atti del giudizio di merito e quindi di verificare se effettivamente, come denunciato dalla ricorrente, nel ricorso in opposizione fossero stati fatti valere determinati motivi, sui quali il giudice dell’opposizione ha omesso di pronunciare.

In conclusione, il ricorso deve essere rigettato.

Non vi è luogo a provvedere sulle spese del giudizio di legittimità, non avendo l’amministrazione intimata svolto attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

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Mediazione e processo: l’ordinanza integrale del Tribunale di Prato del 30 marzo.

Postato il

Tribunale di Prato, Decreto 30 marzo 2011

Giudice Cecchi

Il Giudice,

visto il ricorso ex art 447 bis c.p.c. presentato da C. M. e A. C., depositato in Cancelleria in data 25.3.2011;

Rilevato che

il ricorso in questione risulta essere stato presentato in data successiva all’entrata in vigore delle disposizioni di cui al D.Lgs 4.3.2010 n° 28 (“Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali”), come determinata dall’art. 24, comma 1, del decreto legislativo medesimo;

nel caso in esame, peraltro, si verte in materia diversa da quelle che l’art. 5, 4° comma, del citato D.Lgs 28/2010 indica come non soggette all’obbligo del preliminare espletamento del procedimento di mediazione disciplinato dallo stesso decreto legislativo; il ricorso sopra indicato risulta infatti attenere a domanda di accertamento dell’intervenuto esercizio del recesso – ad opera della resistente – senza l’osservanza del termine di preavviso pattuito, con conseguente domanda di condanna della resistente stessa al pagamento della somma corrispondente a sei mensilità di canone locativo (sì che non può ravvisarsi l’ipotesi di cui al citato art. 4, lett. c) del D.lgs 28/2010, concernente infatti esclusivamente i procedimenti “…per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all’articolo 667 del codice di procedura civile”);

parimenti, la materia in considerazione non risulta rientrare tra quelle in riferimento alle quali l’art. 2, comma 16 decies, del D.L. 29.12.2010, n° 225 (convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, L. 26.2.2011, n° 10) ha previsto la proroga di dodici mesi del termine di entrata in vigore stabilito dal citato art. 24, comma 1, del D.Lgs 28/2010 (dal momento la proroga in questione è stabilita “…limitatamente alle controversie in materia di condominio e di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti”);

ne consegue come la controversia in esame rientri nell’alveo applicativo dell’art. 5 del D.Lgs 28/2010, di talché le odierne ricorrenti avrebbero dovuto preliminarmente esperire il procedimento di mediazione indicato da quest’ultima norma; non risulta tuttavia che ciò sia avvenuto;

va quindi ricordato che, ai sensi del citato art. 5, 1° comma, D.Lgs 28/2010, “L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”, con la precisazione che “L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza”; alla stregua di tali previsioni è pertanto imposto a questo giudice il rilievo d’ufficio dell’improcedibilità della domanda, senza necessità di procedere alla fissazione (in questo caso) dell’udienza ex art. 420 c.p.c.;

il predetto art. 5, 1° comma, prevede inoltre che “Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è ancora conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’art. 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione”; di conseguenza, a prescindere dalla qualificazione normativa in termini di “improcedibilità” della sanzione processuale correlata al mancato esperimento della procedura di mediazione, sotto un profilo sostanziale non vi è luogo ad emettere un formale provvedimento di improcedibilità, dovendosi invece assegnare un termine per l’inizio del procedimento di mediazione, con contestuale fissazione dell’udienza (in questo caso, come detto, ai sensi dell’art. 420 c.p.c.) per una data successiva alla scadenza del termine di quattro mesi previsto dall’art. 6, comma 1, del D.Lgs 28/2010, (che nel caso di specie risulterà decorrere dal termine di quindici giorni assegnato dal giudice – ai sensi del secondo comma del predetto art. 6 -); per espressa previsione dello stesso art. 6, 2° comma, ora citato, inoltre, il termine previsto dal comma 1 “…anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del quarto o del quinto periodo del comma 1 dell’articolo 5, non è soggetto a sospensione feriale”, sì che il computo inerente la determinazione della data per la fissazione dell’udienza deve prescindere dalla considerazione della sospensione feriale dei termini;

in considerazione infine del fatto che la domanda avanzata dalle sigg.re M. e C. risulta assoggettata, in forza dell’espresso richiamo operato dall’art. 447 bis c.p.c., al rito previsto dagli artt. 414 e ss c.p.c. (nei limiti del richiamo medesimo), ritiene lo scrivente che la fissazione dell’udienza debba essere effettuata avendo a riferimento anche il termine di cui all’art. 416, 1° comma, c.p.c., da computare in aggiunta al periodo di quattro mesi sopra indicato, onde evitare di addivenire al risultato di costringere la parte resistente a costituirsi in giudizio in concomitanza con il perdurante svolgimento della procedura di mediazione (ciò che, oltre ad essere evidentemente incongruo, si appalesa in contrasto con la riscontrata improcedibilità della domanda);

per quanto invece attiene alla notifica alla controparte del ricorso e del presente decreto, ai sensi dell’art. 415, 4° comma, c.p.c., si ritiene che la struttura di tale norma (che fissa il decorso del termine di dieci giorni, ivi previsto, al momento della pronuncia del decreto) non consenta la posticipazione del decorso del termine stesso all’esito dell’esperimento della procedura di mediazione (o del termine massimo di quattro mesi per la sua definizione), anche in considerazione del fatto che la previsione di cui al citato art. 5, 1° comma, quarto e quinto periodo, del D.Lgs 28/2010 indica esclusivamente, tra le attività di rinvio (quale conseguenza del rilievo della – sui generis – improcedibilità in questione), quella concernente la fissazione della successiva udienza e non anche delle attività ad essa correlate ma ancorate a distinti dies a quo (come, appunto, la notifica del ricorso e del decreto ex art. 415, 4° comma, c.p.c.);

P.Q.M.

rileva l’improcedibilità della domanda per mancato previo esperimento della procedura di mediazione disciplinata dal D.Lgs 4.3.2010 n 28 e, per l’effetto, assegna alle parti termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione ai sensi del predetto decreto legislativo, computati a decorrere dalla comunicazione del presente decreto;

fissa udienza di discussione alla data del 10.10.2011, ore 10.00, disponendo che il ricorso ed il presente decreto siano notificati alla parte resistente entro il termine di cui all’art. 415, IV comma, c.p.c.

Manda alla Cancelleria per le comunicazioni.

Prato, 30.3.2011

Obbligazioni argentine: banca responsabile se il cliente non firma il questionario di profilazione (Trib. Bari 10/1/2011)

Postato il

Tribunale di Bari, sez. IV Civile, sentenza 10 gennaio 2011, n. 280

Presidente Lucafò – Relatore Lenoci

Fatto e diritto

1. Con atto di citazione ex art. 2 d. lgs.17 gennaio 2003, n. 5, notificato in data il giugno 2007, XXXX, XXXX e XXXX hanno convenuto in giudizio dinanzi a questo Tribunale la Banca XXXXX, chiedendo che fosse accertata la violazione, da parte della convenuta, degli artt. 21 co.1, lett. a) e b) d.lgs. n. 58/98, 28, comma 1, lett. a) e b), 27, 28 comma 2, 29 commi 1, 2, 3 del regolamento di attuazione del T.U.I.F. di cui alla delibera Consob n. 11522/98 e successive modifiche, nonchè degli artt. 1218, 1343, 1375 e 1418 c.c., e che, previa declaratoria di nullità del contratto di investimento in bonds della Repubblica di Argentina, la Banca convenuta fosse condannata alla restituzione, in favore di essi attori, della somma investita, maggiorata di interessi e rivalutazione monetaria; in via subordinata, che – previa risoluzione del contratto di acquisto per grave inadempimento contrattuale della convenuta – quest’ultima fosse condannata alla restituzione, in favore di essi attori, del capitale investito, maggiorato di interessi e rivalutazione monetaria; in ogni caso, che la Banca fosse condannata al risarcimento del danno, articolato nelle voci del lucro cessante (consistito nel mancato percepimento degli interessi contrattuali e nel mancato lucro per il reimpiego delle somme a decorrere dalla data di mancato rimborso e pari almeno al tasso bot tempo per tempo vigente) e del pregiudizio morale, quest’ultimo quantificato in euro 5.000,00, ovvero al pagamento di quella diversa somma ritenuta di Giustizia, da liquidarsi anche in via equitativa. Il tutto col favore delle spese, da distrarsi in favore del procuratore costituito dichiaratosi antistatario.

Instauratosi il contraddittorio, si è costituita in giudizio la Banca XXXX, la quale ha contestato la fondatezza della domanda, invocandone il rigetto, e spiegando domanda riconvenzionale volta alla restituzione dei titoli acquistati, con condanna degli attori alla rifusione delle spese e competenze di lite.

Notificata dagli attori istanza di fissazione di udienza, fissata l’udienza dinanzi al Collegio della 11 sezione civile ed espletata l’istruzione probatoria, mediante assunzione di prova testimoniale, la causa è stata rimessa dinanzi alla IV sezione civile, giusta decreto del Presidente del Tribunale del 22 luglio 2009, n. 70.

All’udienza collegiale del 20 dicembre .2010 il Tribunale si è riservato per la decisione, sulle conclusioni rassegnate a verbale dai procuratori delle parti.

2. È pacifico, alla stregua delle convergenti allegazioni delle parti, che tra gli allori e la Banca XXXX si sia concluso, in data 5 giugno 1996, un contratto denominato “lettera di apertura di deposito titoli” ed un contratto (denominato lettera di incarico”) per la negoziazione, la ricezione e la trasmissione di ordini su strumenti finanziari.

In particolare, con quest’ultimo contratto gli investitori/attori hanno conferito all’intermediario l’incarico di: a) negoziare valori mobiliari di cui agli ordini di compravendita che saranno impartiti, secondo i termini e le condizioni ivi previsti; b) sottoscrivere i valori mobiliari, in sede di collocamento e/o distribuzione di cui agli ordini che saranno impartiti, secondo i termini e le condizioni ivi previsti; c) raccogliere gli ordini dl acquisto e di vendita di valori mobiliari che saranno impartiti secondo i termini e le condizioni ivi previsti.

Dal documento in esame risulta che gli attori non hanno ritenuto di fornire informazioni richieste sulla loro situazione finanziaria e sui loro obiettivi di investimento, nonostante che sia stato loro chiarito che tale accertamento era compiuto nel loro esclusivo interesse.

Si tratta indubbiamente di un c.d. contratto-quadro, volto a regolare un nascente rapporto giuridico continuativo fra le parti relativo ad attività di prestazione di servizi di investimento.

3. Ciò posto, in data 28 marzo 1998 la sig.ra XXX impartì alla Banca convenuta l’ordine di acquistare un quantitativo di obbligazioni Argentina Rep. 30OT09, codice ISIN XS0084832483, per un valore di nominali Lire 150.000.000, al miglior prezzo ottenibile sul mercato.

In data 29 maggio 1998, la sig.ra XXX ordinò l’acquisto di un ulteriore quantitativo di obbligazioni Argentina Rep. 21AP08, codice ISIN XS0086333472, per un valore di nominali euro 67.000,00, al miglior prezzo ottenibile sul mercato.

Seguirono, il 10 giugno 1998 e l’1 febbraio 2000, due ulteriori ordini, impartiti sempre dalla XXX, aventi ad oggetto l’acquisto di obbligazioni emesse dalla Repubblica argentina, per un valore, rispettivamente, di nominali euro 150.000,00 ed euro 26.000,00 (codici ISIN X0086333472 e XS0105572837).

In data 10 marzo 2000, gli attori sottoscrissero presso la filiale della Banca convenuta un dossier titoli n. 14/21495814/3, nel quale affluirono tutti i titoli già acquistati, ed in pari data stipularono con la Banca XXXX un nuovo contratto di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini su strumenti finanziari, reiterando il rifiuto, già manifestato in occasione della stipula del precedente contratto-quadro, di fornire le informazioni richieste dalla Banca in ordine alla loro situazione finanziaria.

In data 19 luglio 2001, la sig.ra XXX ordinò l’acquisto del titolo Argentina Rep 7DC04, per un valore di nominali euro 29.000,00, codice ISIIN DE0004500558;

ancora, in data 7 settembre 2001, la stessa XXX impartì un ulteriore ordine di acquisto di obbligazioni Argentina Rep 7DC04, per un valore di nominali euro 58.000,00, codice ISIN DE0004500558.

4. Le summenzionate operazioni sono state eseguite, ad eccezione della prima (avvenuta, come detto, in data 2 marzo 1998), sotto la vigenza del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, testo unico in materia di intermediazione finanziaria, e della deliberazione CONSOB 1° luglio 1998, n. 11522 (quest’ultima ora abrogata e sostituita dalla Deliberazione Consob 29 ottobre 2007, n. 16190).

A tal proposito, rileva il Collegio che l’all. 21 T.U.F., nel tutelare non solo l’interesse economico dei clienti, ma anche quello dell’integrità dei mercati, prevede una serie di obblighi di diligenza, di correttezza e di trasparenza a carico dell’intermediario, che si estrinsecano nei confronti della clientela mediante una articolata attività di acquisizione di tulle le informazioni necessarie e mediante una costante informazione della stessa in ordine ai possibili investimenti.

Gli artt. 26 e 28 del regolamentò Consob 11522/1998 (espressione della c.d. know your customer rule) declinano ulteriormente gli obblighi di informazione che gravano sugli intermediari, sancendo, dal lato attivo, un obbligo di conoscenza degli strumenti finanziari, dei servizi, nonchè dei prodotti di aversi dai servizi di investimento propri o di terzi da essi stesso offerti, adeguata al tipo di prestazione da fornire, con obbligo di operare al fine di contenere i costi a carico degli investitori e di ottenere da ogni servizio d’investimento il miglior risultato possibile, anche in relazione al livello di rischio prescelto dall’investitore, ed imponendo (all. 28), prima della stipula del contratto di gestione e di consulenza in materia di investimento e prima dell’inizio della prestazione dei servizi di investimento e dei servizi accessoria questi collegati, di richiedere all’investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonchè circa la sua propensione al rischio, e di consegnare agli investitori il documento generale sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari.

Nel caso di specie, il primo contratto-quadro è stato stipulato prima dell’entrata in vigore della normativa di cui al T.U.F., e in esso non sono indicati specifici obblighi di informazione e cautela imposto all’intermediario.

Ai sensi dell’art. 1374 c.c., tuttavia, il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge ovvero, in mancanza, secondo gli usi e l’equità. In forza delÌart. 1375 c.c., inoltre, il contratto deve essere eseguito secondo buona fede.

Ora, non vi è dubbio che tale contratto-quadro debba essere integrato, ai fini della sua attuazione, dalla normativa generale e di dettaglio, prima prevista dall’art. 6 della 1. 2 gennaio 1991, n. 1 (vigente all’epoca della conclusione del contrattoquadro), e, successivamente, dagli artt. 21 ss. Del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (T.U.F.) e 26 ss. deliberazione Consob n. 11522/1998, che sono espressione del più ampio principio della buona fede di cui all’art. 1375 c.c. e la cui violazione, pertanto, costituisce inadempimento ditale contratto-quadro.

In particolare, l’art. 28, 1° co., del regolamento Consob 11522/1998, prevede a carico dell’intermediario e prima dell’avvio dell’operazione di investimento l’obbligo di chiedere all’investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti e strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento nonchè circa la sua propensione al rischio, con l’ulteriore obbligo di far constare nel contratto l’eventuale rifiuto del cliente di fornire notizie.

Sempre ai sensi della suddetta norma, l’operatore deve consegnare agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari.

Ai sensi dell’art. 28, 2° co., dello stesso regolamento, gli intermediari finanziari non possono effettuare o consigliare operazioni o prestare il servizio di gestione, se non dopo avere fornito all’ investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazione della specifica operazioni o del servizio, da cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento.

Gli obblighi informativi previsti da tale normativa diventano ancora più stringenti con l’art. 29 del regolamento Consob, che impone all’intermediario finanziario di astenersi dall’effettuare con o per conto degli investitori operazioni, anche se espressamente impartite dal cliente, rispetto a costui non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza e dimensione, salvo la ripetizione scritta dell’ordine, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute (c.d. suitability rule).

Infine, l’all. 26, 1° co., lett. e) del reg. Consob 11522/1998 prevede la c.d. know you merchandise rule, imponendo agli operatori di acquisire essi stessi una conoscenza degli strumenti finanziari, dei servizi nonchè dei prodotti diversi dai servizi di investimento, propri o di terzi, da essi stessi offerti, adeguata al tipo di prestazione da fornire.

È quindi sull’adempimento di tali doveri, discendenti dalla normativa in esame, che deve essere valutato il comportamento della banca, tenendo presente, altresì, che, a norma dell’art. 23, 6° co., d. lgs. 58/1998, incombe sulla banca l’onere di provare di avere adempiuto con la specifica diligenza professionale richiesta ed un soggetto che opera nella qualità professionale di intermediario.

Va a questo punto evidenziato che, secondo la prevalente giurisprudenza formatasi in materia, gli obblighi informativi in questione possono ritenersi concretamente adempititi soltanto quando l’investitore abbia pienamente compreso le caratteristiche dell’operazione, atteso che «la conoscenza deve essere una conoscenza effettiva e l’intermediario o il promotore devono verificare che il cliente abbia compreso le caratteristiche essenziali dell’operazione proposta non solo con riguardo ai relativi costi e rischi patrimoniali ma anche con riferimento alla sua adeguatezza» (tra le altre Trib. Firenze 30 maggio 2004; Trib. Roma 8 ottobre 2004).

Ne consegue che l’investitore non professionale deve avere ricevuto dall’intermediario e deve avere compreso le necessarie informazioni sui rischi dello strumento finanziario trattato, connessi alla eventualità che gli interessi non gli vengano pagati o addirittura che il capitale non gli venga più rimborsato. La cogenza ditali obblighi non si affievolisce neppure quando 1′ investitore abbia una conoscenza approfondita dei mercati finanziari oppure una esperienza in pregresse operazioni, non contemplando la normativa di settore alcuna distinzione tra clienti esperti o meno, salvo che l’investitore non rivesta la qualifica, che nella specie non ricorre, di operatore qualificato.

5. Orbene, passando ad esaminare partitamente le plurime doglianze sollevate dagli attori, va anzitutto evidenziato, con riferimento alla mancata consegna del documento sui rischi generali degli investimenti a tutti i cointestatari del deposito, che tale documento risulta effettivamente consegnato alla sola XXX (invero, soltanto in occasione della sottoscrizione, in data 10.3.2000, del successivo contratto quadro, la Banca consegnò il documento de quo anche agli altri due contraenti). Tale omissione non integra, tuttavia, nella specie, un inadempimento colpevole della banca, giusta la disposizione dell’art. 12 del contratto di deposito, che faculta l’intermediario, nel caso di contestazione del deposito a più persone, ad eseguire le comunicazioni e le notificazioni ad uno solo dei cointestatari, con pieno effetto nei confronti degli altri (v. doc. 1, fascicolo convenuta). D’altro canto, il documento venne consegnato alla sig.ra XXX, ovvero a colei che impartì personalmente gli ordini dedotti in giudizio, sicchè nessuna carenza informativa risulta concretamente prospettabile. Non va sottaciuta, poi, l’insufficiente valenza dimostrativa del documento in esame ai fini della prova, da parte dell’intermediario, dell’esatto adempimento dei propri obblighi informativi.

6. Non sussiste neppure il denunciato conflitto di interessi, vietato dagli artt. 21, comma 1, lett. e), t.u.i.f. e 27 Reg. Consob, occorrendo, a tal fine, che l’intermediario persegua, contemporaneamente all’operazione, un interesse – nella specie non emerso – ulteriore e diverso da quello tipico del contratto di investimento, e non automaticamente prospettabile per il solo fatto che la negoziazione sia avvenuta in contropartita diretta.

7. A questo punto, deve procedersi alla valutazione della natura e del tipo di obbligazioni acquistate dagli attori.

Trattasi di titoli di stato della Repubblica Argentina, rispetto ai quali già a partire dal 1998 si erano posti problemi di criticità e rischio di insolvenza.

In particolare, come già evidenziato da questo Tribunale in precedenti pronunzie (v., ex plurimis, Trib. Bari, sent. 18 ottobre 2010), in quell’anno il P.I.L. del Paese manifestava una contrazione, che successivamente ha assunto un andamento altalenante fino all’inizio del 200l, epoca a partire dalla quale il decremento era stato progressivo ed era sfociato drasticamente nel default.

Va rilevato, a tal proposito, che le emissioni dei prestiti obbligazioni collocate, come quella in esame, attraverso il private placement, sono accompagnate dalle Offering circulars, documenti nei quali alla descrizione del regolamento si affianca anche l’informativa sulle condizioni economiche e finanziarie dell’emittente.

Peraltro, nei mercati internazionali l’indicatore maggiormente utilizzato per la valutazione della solvibilità del debito pubblico di un Paese è il giudizio di rating, valutazione emessa da società specializzate avente carattere indipendente.

Nella specie, i giudizi di rating assegnati alla Repubblica Argentina dalle principali agenzie specializzate (Moody, Standard & Poor’s), pur se con valori attestati su posizioni diverse, avevano, in maniera sostanzialmente concorde, classificato tale mittente nella categoria “speculativa”, almeno a partire dall’anno 1997.

Sulla base di tali considerazioni, pertanto, non vi è dubbio che all’epoca in cui venne effettuata la prima operazione di investimento la banca fosse a conoscenza della elevata rischiosità delle obbligazioni emesse dalla Repubblica Argentina o, comunque, avrebbe dovuto essere a conoscenza di tale circostanza, essendo l’intermediario, quale operatore professionale altamente qualificato, obbligato esso stesso, in primo luogo, a conoscere adeguatamente la natura dei titoli intermediati.

Del resto, a conferma della rilevante rischiosità dei titoli in esame, depone l’elevato rendimento da essi previsto.

In linea generale, infatti, nei casi in cui il livello del rischio di credito percepito dal mercato è elevato, cresce in misura corrispondente la misura del rendimento che l’emittente dovrà corrispondere. Non a caso il parametro del rendimento rappresenta l’elemento di più immediata percezione del grado di rischio di un titolo obbligazionario.

Il tasso cedolare applicato ai titoli in questione oscillava dall’8% al 10,37 annuo, di gran lunga più elevato dei Buoni Poliennali del Tesoro Italiano emessi nello stesso periodo, che prevedevano un tasso del 3,75% annuo, a fronte di un a indubbia maggiore solvibilità dello Stato italiano.

Trattasi pertanto, di titoli a rischio molto elevato, inadeguato al profilo di rischio proprio degli attori, essendo del tutto inilevante la circostanza che costoro avessero eseguito progressi investimenti rischiosi (sulla perdurante in ipotesi di inadeguatezza dell’operazione, salvo che vi sia un’autorizzazione per iscritto del cliente, pur quando questi abbia acquistato in precedenza altri titoli a rischio, cfr., Cass. 25.6.2008, n. 17340).

8. Senonchè, con riferimento agli acquisti eseguiti a far data dal 29 maggio 1998, l’investitrice venne avvertita della inadeguatezza della operazione e, ciò nondimeno, autorizzò la negoziazione, sottoscrivendo di volta in volta gli ordini impartiti. L’attrice, XXX, non ha ritualmente disconosciuto la propria sottoscrizione; deve ritenersi, pertanto, che la Banca sia puntualmente attenuta al disposto di cui all’art. 29 Reg. Consob, che, nell’imporre un dovere di astensione a carico dell’intermediario nel caso di operazione inadeguata, consente di darvi corso ugualmente soltanto mediante un ordine del cliente impartito in forma scritta.

A diverse conclusioni deve pervenirsi con riferimento al primo ordine di negoziazione, recante la data del 2 marzo 1998. Esso non contiene alcuna avvertenza circa l’inadeguatezza dell’operazione, sebbene l’investimento dovesse considerarsi altamente speculativo e, pertanto, non consono al profilo di rischio del cliente, alla luce delle argomentazioni sopra evidenziate. Nè vale obiettare, come assume la Banca, che siffatto obbligo non fosse attuale alla data dell’acquisto dal momento che l’art. 6 del regolamento Consob approvato con delibera a 10943 del 30 settembre 1997 (applicabile ratione temporis), già aveva previsto il divieto degli intermediari autorizzati di astenersi dall’effettuare per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensioni, aggiungendo, al terzo comma, che quando ricevono da un investitore disposizioni relative ad una operazione non adeguata, essi lo informano di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione, e che, qualora l’investitore intenda comunque dare corso all’operazione, gli stessi possono eseguire l’operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute. Non appare condivisibile, in assenza di disposizioni transitorie contrarie, la tesi svolta dalla Banca, secondo cui la vigenza dei suddetti oneri formali sarebbe stata differita alla data del 1 luglio 1998, dal momento che la delibera Consob n. 11254/98 ha fissato tale soglia temporale al fine di consentire l’adeguamento dei contratti di investimento già in essere (v. art.36, comma 3, reg. Consob 10943/97), con ciò alludendo, inequivocabilmente, al contratto c.d. quadro, e non anche agli ordini di negoziazione, rispetto ai quali, pertanto, era già pienamente operante il divieto di astensione dal compimento di operazioni inadeguate in assenza di ordine scritto.

Si è trattato, in conclusione, con riferimento all’acquisto del 2,3,1998, di un investimento assolutamente inconsapevole, in cui sono ravvisabili gravissimi inadempimenti della Banca, con riferimento agli obblighi di valutazione dell’adeguatezza dell’operazione e di astensione dal compimento di operazioni inadeguate imposti dal contratto-quadro, come integrato dalla normativa di settore (T.U.F. E deliberazione Consob citata).

9. A questo punto, deve essere evidenziato che non è ravvisabile, nella specie, una nullità del contratto di investimento, in quanto, secondo l’orientamento giurisprudenziale più recente, dalla violazione dei doveri di comportamento che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d’investimento finanziario discende non già la nullità del contratto concluso in violazione di tali regole, bensì la responsabilità precontrattuale dell’ intermediario – con conseguente obbligo di risarcimento dei danni – per le violazioni in sede di formazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti (c.d. contratto-quadro), ovvero la responsabilità contrattuale, con relativo obbligo risarcitorio ed eventuale risoluzione del predetto contratto, per le violazioni riguardanti le operazioni d’investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d’intermediazione finanziaria in questione, ma non la nullità di quest’ultimo o dei singoli atti negoziali conseguenti, in difetto di previsione nonnativa in tal senso (Cass. 19 dicembre 2007, n. 26724).

Conseguentemente, la domanda di nullità proposta deve essere rigettata.

10. Deve invece parlarsi di inadempimento colposo della Banca agli obblighi informativi derivanti dal contratto quadro, come integrato dalla normativa in precedenza richiamata, che comporta la risoluzione del singolo ordine di acquisto e la condanna della Banca convenuta alla restituzione della somma investita, pari a lire 150.000.000 (euro 77.470,00)

Da tale importo vanno detratte le somme riscosse, nella misura indicata dalla Banca, e non contes4a dagli attori, pari ad euro 12.455,49 (7.032,69 + 5.422,80).

Gli stessi sono peraltro restituire i titoli in loro possesso in favore della Banca convenuta, che ha avanzato, in via riconvenzionale, apposita domanda in tal senso.

Trattandosi di debito di valuta, alla somma suddetta devono aggiungersi gli interessi legali dalla data della domanda. Null’altro compete a titolo di risarcimento del maggior danno, non essendovi prova che gli attori avrebbero in alternativa operato un investimento con rendite superiori al tasso di interesse legale cx art.1224, 2° co., c.c..

Parimenti infondata è la domanda di risarcimento del danno morale, secondo la quantificazione operata dagli attori, posto che il danno non patrimoniale da inadempimento contrattuale è risarcibile nella sola ipotesi – nella specie, invero, neppure dedotta – in cui il fatto illecito abbia leso un diritto della persona costituzionalmente tutelato (Cass. SS.UU., 11.11.2008, n. 26972).

La Banca convenuta va quindi condannata al pagamento, in favore degli attori, della somma di euro 65.014,51, oltre interessi legali dalla data della domanda.

L’accoglimento parziale della domanda attorea giustifica la compensazione delle spese in misura di 1/3, con obbligo della Banca convenuta di rifondere agli attori il residuo ammontare, secondo la liquidazione effettuata in dispositivo.

P.Q.M

Il Tribunale, in composizione collegiale, definitivamente pronunciando nella causa civile n. 7028/2007 R.G. sulla domanda proposta da XXX, XXX e XXX nei confronti della Banca XXXX così provvede;

1) accoglie la domanda di risoluzione del contratto di investimento in obbligazioni della Repubblica Argentina concluso sulla base di ordine di acquisto del 2 marzo 1998 (cod. ISIN : XS0084832483) e, per l’effetto, condanna la Banca XXXX alla restituzione, in favore degli attori, della somma di euro 65.014,51, oltre ad interessi legali dalla data della domanda sino al soddisfo;

2) in accoglimento della domanda riconvenzionale, condanna gli attori a restituire alla Banca XXXX i titoli relativi al suddetto ordine di acquisto;

3) rigetta ogni altra domanda;

4) compensa le spese di lite in misura di 1/3;

5) condanna la Banca XXXX alla riffisione, in favore di XXX, XXX e XXX, dei restanti 2/3 delle spese del presente giudizio, che si liquidano (già decurtate di 1/3) in euro 3.810,00, di cui euro 240,00 per esborsi, euro 1.570,00 per diritti ed euro 2.000,00 per onorari, oltre rimborso spese generali, C.A.P. ed I.V.A..

Mediazione: colleghi avvocati attenzione, “dribblarla” può essere pericoloso!

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Come già accennato, il suggerimento dato da alcuni organismi come l’OUA, che avremmo voluto vedere altrettanto attivi in occasione degli incredibili aumenti dei minimi previdenziali, può essere molto pericoloso per gli avvocati che decidano, nonostante l’obbligatorietà, di non presentare l’istanza di mediazione. Riportiamo di seguito un articolo dal sito del Sole 24 Ore, a firma di Marco Bellinazzo:

“In effetti, le probabilità che qualcuno, dopo l’entrata in vigore della conciliazione obbligatoria, facesse finta di nulla e tentasse di dribblare la procedura transattiva erano considerate abbastanza scarse. Figurarsi, poi, con il clamore che ha fatto da sottofondo al debutto della “mediaconciliazione”, con tanto di scioperi degli avvocati.
Lo stesso legislatore, per dire, non ha disciplinato questa ipotesi, né ha dettato istruzioni puntuali su come risolverla. Perciò, il presidente del tribunale di Prato, Francesco Antonio Genovese, quando si è visto recapitare il 25 marzo un ricorso in materia di locazione senza che fosse stata intrapresa la via della conciliazione – quattro giorni dopo l’avvio della nuova stagione – ha dovuto consultare codici e colleghi. Da un lato, si poteva sanzionare l’avvocato “distratto”, colpevole di aver depositato il ricorso ignorando la conciliazione, dichiarandone l’improcedibilità. Con la conseguenza che il contributo unificato versato per far partire la causa sarebbe andato perso e si sarebbe dovuto rimborsare la controparte per le spese di costituzione in giudizio. «Ma – sottolinea Genovese – alla fine questi costi si sarebbero riversati sul cliente del legale, che aveva pure firmato l’informativa sulla conciliazione. Così si è optato per una soluzione più soft che, a mio avviso, è anche più conforme allo spirito della legge sulla conciliazione».
All’avvocato poco avvezzo alla mediazione è stata offerta una seconda chance. «Il tribunale – spiega Genovese – gli ha concesso altri 15 giorni per rivolgersi a un organismo di conciliazione. Come prescrive la legge, inoltre, è stata fissata fra quattro mesi e mezzo l’udienza in cui le parti dovranno comparire. L’auspicio è che in questo lasso di tempo trovino un accordo in modo che la lite possa poi essere dichiarata estinta». Ma cosa accadrà se l’avvocato dovesse dimostrarsi fino in fondo “renitente” alla mediazione? «Ci siamo interrogati anche su questo scenario – aggiunge Genovese – e, naturalmente, se si dovesse concretizzare, non faremo più sconti, con tutte le ricadute economiche che ne derivano». Allora sarà il cliente a dover far causa all’avvocato. E chissà che a quel punto non gli convenga conciliare“.

Le conseguenze del comportamento di chi si rifiuti di ottemperare all’obbligo previsto da una legge dello Stato possono essere quindi piuttosto pesanti. E’ il caso di fare, tutti, una riflessione.

Un articolo sul Sole 24 Ore di oggi sulla mediazione.

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Sul Sole 24 Ore di oggi è stato pubblicato un interessante articolo di Giuseppe De Palo e Leonardo d’Urso sull’argomento che sta facendo discutere tanto in questi giorni, e cioè sulla mediazione e sulla sua obbligatorietà.

Nell’articolo, che alleghiamo di seguito, vengono spiegati alcuni dei motivi per i quali, prima di combattere aprioristicamente la mediazione, sarebbe il caso di conoscerla.

La soluzione obbligatoria tutela il diritto alla giustizia- Il sole- 29-03-2011

Naso rotto per colpa del nuotatore “contromano”: risponde del danno anche il gestore della piscina (Cassazione 6695/2011)

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Corte di Cassazione, sez. III Civile, sentenza 22 febbraio – 23 marzo 2011, n. 6695

Presidente Filadoro – Relatore Spagna Musso

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato in data 2.4.98, A.M.D. conveniva innanzi al Tribunale di Alessandria C.G. ed il Gruppo Sportivo…. per sentirli condannare, in solido, al risarcimento dei danni subiti a seguito di un incidente avvenuto in data (OMISSIS) presso la piscina comunale di … gestita dalla ….

In particolare, sosteneva l’attrice che, durante un corso di nuoto presso detta piscina, gestito appunto dalla …., era stata colpita al naso dal C. , il quale stava nuotando nella medesima corsia e in senso contrario al suo.

Si costituiva il C. , affermando che il fatto era avvenuto non volontariamente in occasione di una pratica sportiva e chiedendo, in subordine, la condanna di L.F. , nella qualità di titolare del gruppo sportivo ……, a manlevarlo da ogni domanda rivolta nei suoi confronti; in seguito si costituiva anche detto L. .

L’adito Tribunale, con sentenza depositata in data 29.3.2004, escludeva ogni responsabilità del C. mentre affermava la responsabilità risarcitoria del gruppo sportivo… non regolando le spese nel rapporto tra il C. e le altre parti. Avverso detto ultimo capo della sentenza proponeva appello il C. , chiedendo la condanna dell’una o dell’altra parte (o di entrambe in solido) alla rifusione delle spese.

Costituitisi entrambi gli appellati (e proponendo la A. e il gruppo sportivo …. appello incidentale) la Corte d’Appello di Torino, con la decisione in esame depositata in data 18.10.2005 cosi statuiva: “rigetta l’appello principale interposto da C.G. avverso la sentenza n. 222, emessa il 24-29.3.2004 dal Tribunale i Alessandria; in parziale accoglimento dell’appello incidentale interposto da M.D..A. e dal Gruppo Sportivo …….. e in parziale riforma della sentenza n. 222, emessa il 24-29.3.2004 dal Tribunale di Alessandria:

dichiara tenuti e condanna, in solido fra loro, C.G. e il Gruppo Sportivo 3…….. a pagare a A.M.D. a titolo di risarcimento danni la somma di Euro 5.600,00”.

Ricorre per cassazione il C. con tre motivi, resiste con controricorso la D. .

Motivi della decisione

Con il primo motivo si deduce violazione dell’art. 2043 c.c., comportando l’attività sportiva accettazione del rischio.

Con il secondo motivo si deduce violazione dell’art. 1460 c.c.; si afferma in particolare che la Corte d’Appello ha poi del tutto erroneamente ritenuto che il C. avrebbe dovuto, a fronte dell’inadempimento della ..Nuoto V., consistente nella disorganizzazione e pericolosità delle modalità con cui il corso veniva gestito, rifiutare la propria prestazione e servirsi del principio sancito dall’art. 1460 c.c., e cioè sollevare l’eccezione non rite adimplenti contractus.

Con il terzo motivo si deduce la violazione dell’art. 41 c.p. in relazione al nesso causale.

Il ricorso non merita accoglimento in relazione – a tutte le suesposte doglianze.

Deve premettersi che la Corte di merito ha, con sufficienti e logiche argomentazioni dato conto della ratio decidendi adottata in ordine alla responsabilità non solo del gruppo sportivo … ma anche del C. , affermando, tra l’altro, che “il C. non può quindi pretendersi esente da responsabilità per il solo fatto di aver seguito le indicazioni fornite dall’istruttrice: le teste V. (la cui attendibilità è comunque scarsa dal momento che si tratta del soggetto che in concreto agiva per conto del Gruppo Sportivo ……..e del cui fatto questo deve rispondere ai sensi dell’art. 204 9 c.c.) ha comunque confermato che il C. stava eseguendo l’attività natatoria a delfino secondo i tempi e le prescrizioni da essa impartiti.

Il C. infatti aveva la capacità di rendersi conto della pericolosità della situazione in cui stava nuotando e non poteva limitarsi ad eseguire supinamente e pedissequamente quanto gli veniva indicato dall’istruttore del Gruppo Sportivo ….. se ciò, come era nel caso concreto, comportava rischi per l’incolumità di altre persone”.

Tale motivazione è senz’ altro condivisibile dovendosi,. nella vicenda in esame, correttamente ritenere sussistente sia la responsabilità del Gruppo sportivo ex art. 2049 c.c. che, dell’organizzare il corso di nuoto avrebbe dovuto predisporre modalità organizzative idonee ad evitare “gli scontri” in vasca (ad esempio evitando l’attività sportiva di più nuotatori non in un unico senso), sia del C. che, ex art. 2043 c.c., ha compiuto un’attività natatoria non improntata a criteri di perizia e diligenza.

Ne consegue che, come detto, non fondati sono i motivi del ricorso in quanto, a fronte dell’esaustiva motivazione, tende a un non consentito riesame di elementi e circostanze di fatto (tra cui le modalità dell’incidente e il nesso causale tra l’attività del C. e i danni in oggetto), non ulteriormente valutabili nella presente sede.

Deve aggiungersi che inammissibile, in particolare, è il secondo motivo non risultando assolutamente applicabile alla fattispecie in esame l’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c., non vertendosi in tema di responsabilità contrattuale e con riguardo a un rapporto a prestazioni corrispettive.

In relazione alla natura della controversia sussistono giusti motivi per compensare le spese della presente fase.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.

Mediazione: Adr Center “arruola” anche Pier Luigi Vigna e Francesco Saverio Borrelli

Postato il Aggiornato il

Arbitrano anche Borrelli e Vigna

di Redazione Soluzioni ADR

Da un articolo de Il Sole 24 ore di Marco Bellinazzo

Dalle inchieste di Mani Pulite alla mediaconciliazione. Dalla procura nazionale antimafia alleAlternative dispute resolution. La “cordata “per sfidare la montagna dell`arretrato civile, alta cinque milioni di fascicoli, potrà avvalersi anche di due scalatori d`eccezione: il capo del pool di Milano che nella prima metà degli anni`90 scoperchiò gli scandali di Tangentoli, Francesco Saverio Borrelli; e il capo della Procura nazionale antimafia dal 1997 al 2005, Pier Luigi Vigna. L`Adr center, il primo organismo privato di conciliazione iscritto nel registro del ministero della Giustizia, ha infatti coinvolto i due ex magistrati in questa nuova frontiera della giustizia italiana. Borrelli, classe 1930, e Vigna, nato nel 1933, potranno così mettere al servizio della collettività l`immensa esperienza maturata negli anni in cui hanno perseguito il malaffare e la criminalità. Con l`obiettivo, stavolta, di lasciare più persone possibile fuori dalle aule giudiziarie.