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La stanza separata: dove la mediazione smette di essere una discussione e diventa una trattativa

Perché le sessioni riservate consentono alle parti di abbandonare le posizioni di principio e iniziare a costruire una soluzione concreta

Dopo migliaia di mediazioni, una delle cose delle quali sono maggiormente convinto è che il momento decisivo non coincida necessariamente con la riunione nella quale tutte le parti siedono allo stesso tavolo. Il confronto congiunto è importante: consente a ciascuno di raccontare la propria versione, di ascoltare direttamente quella dell’altro e, soprattutto, di vedere finalmente dietro agli atti giudiziari le persone coinvolte nella controversia. Tuttavia, la trattativa vera comincia molto spesso quando il mediatore incontra separatamente una parte e il suo avvocato.

È in quella stanza, protetta dalla riservatezza, che cambia la qualità del confronto. Davanti alla controparte si espongono e si difendono le posizioni; nell’incontro separato si può iniziare a ragionare sugli interessi, sui rischi, sui costi della causa e sulle soluzioni realisticamente praticabili. Non perché nella riunione comune le parti mentano, ma perché il conflitto le costringe a rappresentare soltanto una parte della realtà:, ma perché il conflitto le costringe a rappresentare soltanto una parte della realtà: quella che ritengono più utile per sostenere la propria pretesa.

La parte che chiede centomila euro continuerà a spiegare perché abbia diritto a ricevere centomila euro. Chi sostiene di non dovere nulla continuerà a negare qualsiasi responsabilità. Il proprietario chiederà il rilascio immediato dell’immobile; l’inquilino affermerà di non poterlo lasciare. Due eredi ripeteranno per l’ennesima volta le ragioni per cui ciascuno considera inaccettabile la posizione dell’altro. Tutto questo è comprensibile, ma non è ancora una trattativa. È la prosecuzione, con strumenti diversi, dello stesso scontro che ha prodotto diffide, atti giudiziari e anni di incomunicabilità.

Quello che non compare negli atti giudiziari

Il processo ha bisogno di domande, eccezioni, documenti e prove. Il giudice deve stabilire chi abbia ragione in base alle norme applicabili e a ciò che le parti riescono a dimostrare. La mediazione lavora su un piano diverso e più ampio: non ignora il diritto e non prescinde dai documenti, ma può prendere in considerazione anche tutto ciò che in una causa non troverebbe spazio.

Una parte può avere formalmente diritto a una somma elevata, ma avere soprattutto bisogno di ottenere liquidità in tempi brevi. Può dichiarare di non essere disponibile ad alcun accordo, ma temere di non poter sostenere altri anni di spese legali. Può chiedere la restituzione immediata di un immobile, pur essendo disposta a concedere qualche mese in più in cambio di una data certa, di una garanzia e della rinuncia a nuove contestazioni. Può insistere su una questione economica quando, in realtà, il conflitto nasce dal bisogno di ricevere un riconoscimento, una spiegazione o la garanzia che un determinato comportamento non si ripeta.

Queste informazioni non si leggono nelle citazioni, nelle memorie o nelle comparse di risposta. Eppure sono proprio quelle che consentono di costruire un accordo. Una causa può essere perfettamente impostata sul piano giuridico e restare incapace di soddisfare il bisogno concreto che l’ha generata. La mediazione, invece, può partire da quel bisogno e cercare una soluzione che sia utile oggi, non soltanto corretta in astratto tra diversi anni.

La riservatezza consente alle parti di parlare davvero

La sessione separata funziona perché ciò che viene detto al mediatore resta riservato e non può essere riferito all’altra parte senza il consenso di chi ha fornito l’informazione. L’art. 9 del d.lgs. 28/2010 non si limita a imporre un generale dovere di riservatezza a tutti coloro che partecipano al procedimento, ma stabilisce espressamente che le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite durante gli incontri separati non possano essere comunicate alle altre parti senza il consenso della parte da cui provengono. L’art. 10 protegge inoltre le dichiarazioni e le informazioni acquisite in mediazione dalla loro utilizzazione nel succe(Mondo ADR)salvo il consenso della parte interessata. citeturn476338search9turn476338search13

Questa tutela non è un dettaglio procedurale. È una delle ragioni per cui la mediazione riesce a produrre risultati che il confronto diretto tra le parti non aveva consentito di raggiungere. Sapere che una riflessione non sarà immediatamente trasferita alla controparte permette di esaminare anche gli aspetti meno favorevoli della propria posizione, valutare una proposta senza trasformarla subito in un’offerta e discutere con il proprio avvocato e con il mediatore delle effettive conseguenze del mancato accordo.

Una parte può quindi spiegare che sarebbe disponibile a valutare una rateizzazione, precisando però che non vuole ancora comunicarne durata e condizioni. Può autorizzare il mediatore a riferire che esiste una disponibilità a discutere, senza consentirgli di indicare il limite economico massimo o minimo. Può chiedere che venga verificato l’interesse dell’altra parte per una determinata soluzione, senza assumere pubblicamente l’iniziativa e senza impegnarsi prima di conoscerne la reazione.

Il mediatore deve utilizzare queste informazioni con assoluta correttezza. Prima di lasciare la stanza deve essere chiaro che cosa possa riferire, con quali parole e quali elementi debbano invece restare riservati. La fiducia nella mediazione dipende anche da questo: la parte deve sapere che una confidenza non verrà trasformata in uno strumento di pressione e che nessuna informazione sarà comunicata oltre i limiti autorizzati.

Dalle posizioni agli interessi reali

La differenza tra posizione e interesse è uno dei concetti più conosciuti della negoziazione, ma è anche uno dei più difficili da applicare quando il conflitto riguarda direttamente la nostra vita, il nostro patrimonio o il nostro lavoro. La posizione è ciò che chiediamo o rifiutiamo. L’interesse è la ragione concreta per la quale lo facciamo.

“Voglio centomila euro” è una posizione. Avere bisogno di liquidità immediata, evitare un rischio di bilancio o chiudere una partita contabile entro una certa data sono interessi. “Non pagherò nulla” è una posizione. Evitare un riconoscimento di responsabilità, ottenere una rateizzazione sostenibile o proteggere la reputazione aziendale sono interessi. “Voglio che lasci immediatamente l’immobile” è una posizione. Recuperare la disponibilità dell’appartamento entro una data certa, poterlo vendere o evitare ulteriori spese sono interessi.

Le posizioni tendono a essere incompatibili: se uno vuole cento e l’altro offre zero, la distanza appare insanabile. Gli interessi, invece, consentono di creare opzioni. Il pagamento può essere anticipato o rateizzato; può essere accompagnato da una garanzia; può essere collegato al rilascio di un bene, alla rinuncia a un’altra pretesa o alla prosecuzione di un rapporto commerciale. L’immobile può essere rilasciato entro una data concordata, prevedendo condizioni precise e conseguenze automatiche in caso di ritardo. Una controversia tra soci può essere risolta attraverso l’acquisto di una quota, la distribuzione di alcuni beni, la regolamentazione dei rapporti con clienti e dipendenti o una fase ordinata di uscita dalla società.

La mediazione non si limita a dividere la differenza tra due richieste economiche. Quando viene svolta seriamente, consente di ampliare il campo della trattativa e di utilizzare elementi che il giudice non potrebbe inserire nella propria decisione.

Il momento della verifica della realtà

La sessione separata non serve soltanto a far emergere interessi e possibili concessioni. Serve anche a mettere alla prova la solidità delle posizioni. Il mediatore non deve compiacere la parte che ha davanti, né confermarle che la controparte sia irragionevole e destinata a perdere. Il suo compito è aiutarla a valutare lucidamente la situazione.

Questo comporta domande che possono essere scomode: qual è la prova concreta di questa affermazione? Che cosa potrebbe obiettare l’altra parte? Che cosa accadrebbe se il consulente tecnico raggiungesse conclusioni diverse? Quanto tempo richiederà il giudizio? Quali ulteriori costi dovranno essere sostenuti? La controparte sarà ancora solvibile al momento della sentenza? Il risultato ottenibile in giudizio sarà realmente utile o arriverà quando il bene, l’impresa o il rapporto avranno perso valore?

Il confronto non deve essere fatto con una causa ideale nella quale tutto procede rapidamente e il giudice accoglie integralmente la nostra ricostruzione. L’alternativa all’accordo è il processo reale: con le sue spese, i tempi, le incertezze probatorie, la possibilità di una consulenza sfavorevole, il rischio di soccombenza, l’appello e la successiva esecuzione.

Questa verifica non ha lo scopo di convincere la parte ad accettare qualsiasi proposta. Può anche rafforzare la conclusione che l’offerta ricevuta sia insufficiente e che sia preferibile proseguire il giudizio. Ma, in quel caso, la scelta sarà stata compiuta dopo aver valutato concretamente benefici e rischi, e non soltanto sulla base della convinzione di avere ragione.

Esplorare una soluzione senza perdere credibilità

Nelle trattative dirette, una delle maggiori difficoltà consiste nella paura che qualsiasi apertura venga interpretata come debolezza. Nessuno vuole fare la prima proposta, perché teme che l’altro la consideri il punto di partenza per chiedere ancora di più. Il risultato è che entrambe le parti dichiarano di essere disponibili a trattare, ma nessuna compie il primo movimento.

La sessione separata consente di uscire da questo stallo. Il mediatore può esplorare un’ipotesi senza attribuirla immediatamente a una delle parti. Può chiedere se una rateizzazione sarebbe presa in considerazione, se una garanzia renderebbe accettabile una somma inferiore, se un termine più lungo per il rilascio potrebbe essere compensato da condizioni più sicure, se uno dei coeredi sarebbe interessato ad acquistare la quota dell’altro o se una soluzione priva di riconoscimento di responsabilità potrebbe superare un ostacolo reputazionale.

Non si tratta di formulare offerte immaginarie o di manipolare la trattativa. Si tratta di verificare quali opzioni abbiano una possibilità concreta di essere accolte prima di esporre una parte al rischio di un rifiuto pubblico. Una proposta respinta male può irrigidire ulteriormente il conflitto; un’ipotesi esplorata con riservatezza può essere corretta, completata e trasformata progressivamente in una soluzione accettabile.

È così che una posizione assoluta diventa una condizione negoziale, la condizione diventa un’opzione e l’opzione, dopo essere stata verificata, può diventare una proposta.

Il ruolo decisivo degli avvocati

La sessione separata valorizza enormemente il lavoro dell’avvocato. Il professionista conosce il fascicolo, le prove, i precedenti giurisprudenziali e i rischi processuali. In quella sede può confrontarsi con il cliente in maniera più diretta, spiegargli il valore reale di una proposta e aiutarlo a distinguere ciò che sarebbe teoricamente possibile ottenere da ciò che è concretamente conveniente.

L’avvocato che utilizza bene la mediazione non ripete la propria arringa in ogni stanza. Porta nella trattativa competenza giuridica, capacità negoziale e conoscenza degli interessi del cliente. Valuta importi, scadenze, garanzie, conseguenze dell’inadempimento, costi fiscali, poteri di firma e possibilità di rendere l’accordo immediatamente eseguibile. Soprattutto, impedisce che il cliente confonda la modifica di una posizione negoziale con la rinuncia ai propri diritti.

Un avvocato tutela realmente il cliente quando gli consente di scegliere con piena consapevolezza tra l’accordo possibile e il processo reale. Portare ogni controversia fino alla sentenza, indipendentemente dai costi e dal risultato concretamente raggiungibile, non è una dimostrazione di forza. La forza professionale consiste nel riconoscere quando una soluzione negoziata protegga il cliente meglio di una vittoria tardiva e incerta.

Il mediatore non decide, ma deve guidare

Non ho mai condiviso l’idea di un mediatore passivo, limitato a trasportare offerte da una stanza all’altra. Se la mediazione si riducesse a questo, le parti potrebbero scambiarsi proposte attraverso i propri avvocati senza bisogno di alcun procedimento.

Il mediatore deve ascoltare, fare domande, comprendere ciò che non viene detto apertamente e aiutare ciascuna parte a valutare le conseguenze delle proprie scelte. Deve riconoscere quando il vero ostacolo sia economico, quando sia relazionale e quando dipenda dalla necessità di salvare la faccia davanti a soci, familiari, condomini o organi aziendali. Deve capire quando sia utile riunire nuovamente le parti e quando, invece, il confronto diretto produrrebbe soltanto un nuovo irrigidimento.

Guidare non significa imporre. La decisione finale resta sempre delle parti. Ma la libertà di scegliere ha valore soltanto quando si fonda su una conoscenza completa della situazione, delle alternative e dei rischi. Il mediatore deve creare le condizioni perché quella scelta sia realmente consapevole.

Non tutte le ragioni dell’accordo devono comparire nel verbale

Durante gli incontri separati emergono informazioni personali, economiche o strategiche che sono indispensabili per comprendere quale accordo sia possibile, ma che non devono necessariamente essere riportate nel testo finale. Una parte può accettare una somma inferiore perché ha bisogno di liquidità immediata; può concedere una dilazione perché conosce una difficoltà temporanea dell’altra; può rinunciare a una richiesta per tutelare un rapporto familiare o commerciale.

Il verbale e l’accordo devono indicare in modo chiaro ciò che ciascuno dovrà fare: somme, termini, garanzie, consegne, rinunce e conseguenze dell’eventuale inadempimento. Non devono raccontare tutte le ragioni intime o strategiche che hanno portato alla soluzione. La riservatezza consente di utilizzare quelle informazioni per costruire l’accordo senza esporre inutilmente chi le ha condivise.

Anche questo rende la mediazione particolarmente efficace: le parti possono raggiungere una soluzione dignitosa e sostenibile senza dover dichiarare pubblicamente chi abbia ceduto, perché lo abbia fatto e quali debolezze abbia valutato.

Perché una lite durata anni può chiudersi in poche ore

Non c’è nulla di misterioso nel fatto che una controversia rimasta bloccata per anni possa trovare una soluzione durante una giornata di mediazione. Il processo e la mediazione svolgono funzioni differenti. Il primo deve ricostruire il passato e applicare il diritto; la seconda può concentrarsi su ciò che occorre fare da oggi in avanti.

Una causa continua a muoversi intorno alla domanda su chi abbia ragione. La mediazione aggiunge una domanda più concreta: quale soluzione è preferibile rispetto alla prosecuzione del conflitto? Nel momento in cui le parti possono rispondere sinceramente, senza dover difendere davanti all’altro ogni posizione assunta in precedenza, la controversia diventa negoziabile.

La stanza separata è il luogo in cui questa trasformazione avviene. Non perché lì le parti vengano convinte a rinunciare, ma perché possono finalmente considerare l’intero problema: diritto, prove, costi, tempi, bisogni personali, interessi economici e conseguenze future.

Conclusione

La sessione separata non è un intervallo della mediazione e non è una fase secondaria rispetto all’incontro comune. È lo spazio nel quale le parti possono abbandonare, almeno temporaneamente, la necessità di convincere la controparte e iniziare a ragionare su ciò che serva davvero per chiudere la lite.

Il giudice deve decidere sulla base delle domande formulate e delle prove raccolte. Il mediatore può lavorare anche sui timori, sui bisogni, sui limiti economici e sulle possibilità concrete delle parti. Può aiutarle a comprendere quanto costerà il mancato accordo, quali soluzioni siano realistiche e come trasformare interessi apparentemente incompatibili in condizioni negoziabili.

Le cause restano bloccate quando ciascuno continua a difendere esclusivamente la propria posizione. Gli accordi diventano possibili quando emergono gli interessi reali e si costruisce una soluzione migliore dell’alternativa processuale.

È per questo che, nella mia esperienza, la stanza separata è molto spesso il luogo in cui la mediazione smette di essere una discussione e comincia finalmente a diventare una trattativa.

Per informazioni e assistenza sull’argomento, info@studiotantalofornari.it e 0632609190 (anche Whatsapp)

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Accordo in mediazione non rispettato: devo fare un’altra causa?

Perché l’accordo di mediazione non è una semplice promessa, ma uno strumento forte, esecutivo e molto più rapido di una sentenza

Una delle obiezioni più frequenti alla mediazione è questa: “E se poi l’altra parte firma l’accordo e non lo rispetta?” È una domanda comprensibile. Chi ha già subito un inadempimento, un ritardo, un danno, un mancato pagamento o una promessa non mantenuta ha paura di firmare un altro documento che resti sulla carta. Il timore è chiaro: faccio la mediazione, trovo un accordo, rinuncio alla causa o alla possibilità di iniziarla subito, e poi l’altra parte non paga, non consegna, non rilascia l’immobile, non esegue i lavori, non rispetta le scadenze. A quel punto devo ricominciare da capo?

La risposta è netta: no, se l’accordo è fatto bene. Un accordo di mediazione non è una stretta di mano. Non è una promessa generica. Non è un “vedremo”. Se è costruito correttamente, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati secondo le regole previste, può costituire titolo esecutivo. Questo significa che, in caso di inadempimento, la parte interessata non deve necessariamente iniziare una causa ordinaria per accertare di nuovo il proprio diritto. Può agire direttamente in via esecutiva, nei limiti e con le forme previste dalla legge.

Questo è uno dei grandi vantaggi della mediazione: non produce soltanto un accordo; può produrre un risultato immediatamente azionabile.

L’accordo di mediazione non è carta debole

Molti confondono l’accordo di mediazione con un accordo privato scritto male, magari firmato in fretta, senza avvocati, senza scadenze precise e senza conseguenze chiare in caso di mancato rispetto. Ma la mediazione civile e commerciale funziona in modo diverso. Quando l’accordo nasce dentro un procedimento di mediazione, con l’assistenza degli avvocati e con un testo ben predisposto, il documento può avere una forza molto rilevante.

L’art. 12 del d.lgs. 28/2010 prevede che, quando tutte le parti aderenti alla mediazione sono assistite dagli avvocati, l’accordo sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione per consegna e rilascio, per l’esecuzione degli obblighi di fare e di non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano anche la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. (Mondo ADR)

Tradotto in modo semplice: se una parte si impegna a pagare una somma e non paga, l’altra può procedere verso l’esecuzione. Se una parte si impegna a rilasciare un immobile e non lo rilascia, l’accordo può essere utilizzato per attivare gli strumenti di esecuzione. Se una parte assume un obbligo di fare o di non fare, anche quell’impegno può avere una tutela esecutiva. Non bisogna ripartire da zero.

Il vero punto è scrivere bene l’accordo

La forza dell’accordo non dipende solo dalla norma. Dipende dal modo in cui l’accordo viene scritto. Un accordo generico crea problemi. Un accordo preciso chiude la lite.

Dire “la parte si impegna a pagare appena possibile” non serve. Bisogna indicare l’importo, la scadenza, le modalità di pagamento, l’IBAN, la causale, la data entro cui il pagamento deve risultare accreditato, le conseguenze del ritardo, l’eventuale decadenza dal beneficio del termine, gli interessi, le spese, le garanzie. Dire “la parte eseguirà i lavori” non basta. Bisogna indicare quali lavori, dove, entro quando, con quale impresa, con quali materiali, con quali modalità di accesso all’immobile, chi verifica l’esecuzione, cosa accade se i lavori non vengono completati o vengono eseguiti male.

Un accordo di mediazione deve essere scritto pensando già alla domanda più importante: se domani l’altra parte non lo rispetta, questo testo è abbastanza chiaro per essere eseguito?

Se la risposta è no, l’accordo va riscritto.

Pagamenti: rate, scadenze e decadenza dal beneficio del termine

Il caso più frequente è il pagamento di una somma di denaro. In mediazione si chiudono spesso liti su debiti, forniture, locazioni, lavori, risarcimenti, rapporti bancari, divisioni, successioni, compensi professionali, rapporti societari. L’accordo può prevedere un pagamento immediato oppure rateale. Proprio quando si prevede una rateizzazione, il testo deve essere molto preciso.

Bisogna scrivere quante rate, di quale importo, con quali scadenze, con quale mezzo di pagamento e cosa succede se una rata non viene pagata. La clausola sulla decadenza dal beneficio del termine è spesso decisiva: se il debitore salta una rata, il creditore non deve aspettare tutte le scadenze successive, ma può pretendere il pagamento dell’intero residuo secondo quanto pattuito. È anche possibile prevedere interessi, spese, garanzie personali o reali, riconoscimento del debito e modalità di imputazione dei pagamenti.

La mediazione funziona quando trasforma una promessa incerta in un piano concreto. E un piano concreto deve avere date, importi e conseguenze.

Rilascio di immobili, consegne e obblighi non economici

L’accordo in mediazione non riguarda solo pagamenti. Può prevedere il rilascio di un immobile, la consegna di documenti, la restituzione di beni, l’esecuzione di lavori, la rimozione di opere, la cessazione di comportamenti, la modifica di rapporti contrattuali, l’uso temporaneo di un bene, la regolazione di accessi, servitù, confini, spese condominiali, rapporti tra soci o coeredi.

Proprio qui la mediazione mostra tutta la sua forza. Una sentenza decide sulla domanda; un accordo può costruire una soluzione molto più articolata. Può stabilire che un immobile venga rilasciato entro una certa data, che le chiavi siano consegnate in un determinato luogo, che venga redatto un verbale di riconsegna, che la cauzione venga compensata con alcuni importi, che alcuni lavori vengano eseguiti prima della consegna, che un tecnico verifichi lo stato dei luoghi, che una parte consegni documenti o autorizzi determinate attività.

Ma anche qui vale la stessa regola: più l’obbligo è concreto, più l’accordo è forte. Più l’obbligo è vago, più l’accordo rischia di generare una nuova lite.

Si possono prevedere conseguenze per il ritardo?

Sì. L’art. 11 del d.lgs. 28/2010 prevede che l’accordo raggiunto in mediazione, anche a seguito della proposta del mediatore, possa stabilire il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti, oppure per il ritardo nel loro adempimento. (Mondo ADR)

Questo è un passaggio importantissimo e spesso sottovalutato. Le parti possono prevedere una conseguenza economica per il mancato rispetto dell’accordo. Non basta dire “farò”. Si può scrivere: se non fai entro quella data, paghi una somma; se ritardi, paghi una somma per ogni giorno o per ogni violazione; se non consegni, scatta una determinata conseguenza; se non rispetti una scadenza, perdi il beneficio della rateizzazione.

Queste clausole rendono l’accordo più serio. Non perché servano a punire, ma perché servono a prevenire l’inadempimento. Chi firma deve sapere che il mancato rispetto dell’accordo non è neutro.

Cosa succede se una parte non paga

Se l’accordo di mediazione è titolo esecutivo e contiene un obbligo di pagamento chiaro, la parte creditrice può muoversi molto più rapidamente rispetto a una causa ordinaria. In linea generale, si procede con l’atto di precetto e, in mancanza di pagamento, con l’esecuzione forzata. L’art. 12 prevede espressamente che l’accordo deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’art. 480, secondo comma, c.p.c. (Mondo ADR)

Questo significa che il creditore non deve chiedere al giudice di accertare nuovamente il credito come se l’accordo non esistesse. Il titolo c’è già. Naturalmente bisogna rispettare le forme dell’esecuzione, verificare che l’obbligo sia certo, liquido ed esigibile, e utilizzare correttamente il titolo. Ma il salto rispetto a una causa ordinaria è enorme: non si riparte dalla domanda giudiziale, dalle memorie, dalle prove, dalla sentenza, dall’appello. Si parte da un accordo che ha già forza esecutiva.

È questo che molte persone non sanno: la mediazione non chiude la lite con una speranza, ma con un titolo utilizzabile se l’accordo non viene rispettato.

Cosa succede se una parte non rilascia, non consegna o non esegue

Se l’accordo prevede il rilascio di un immobile, la consegna di un bene o l’esecuzione di un obbligo di fare o di non fare, l’art. 12 consente di utilizzare l’accordo come titolo esecutivo anche per l’esecuzione per consegna e rilascio e per l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare. (Mondo ADR)

Qui la precisione del testo è ancora più importante. Per un rilascio, bisogna indicare l’immobile, la data, le modalità di consegna, le chiavi, lo stato dei luoghi, eventuali beni rimasti all’interno, spese, utenze, verbale di riconsegna. Per un obbligo di fare, bisogna indicare esattamente l’attività da compiere. Per un obbligo di non fare, bisogna descrivere con chiarezza il comportamento vietato. Se l’accordo dice “la parte si impegna a collaborare”, sarà difficile eseguirlo. Se dice “la parte consegnerà entro il giorno X il documento Y presso il luogo Z”, il discorso cambia completamente.

L’accordo di mediazione è forte quando è operativo. Deve essere scritto come un documento destinato non solo a chiudere la lite, ma anche a funzionare se qualcuno cambia idea.

Quando serve l’omologa del Presidente del Tribunale

Non tutti gli accordi seguono la stessa strada. Se tutte le parti aderenti alla mediazione sono assistite dagli avvocati e l’accordo è sottoscritto anche dagli avvocati con l’attestazione richiesta, il titolo esecutivo nasce secondo la regola dell’art. 12, comma 1. Negli altri casi, l’accordo allegato al verbale deve essere omologato, su istanza di parte, con decreto del Presidente del Tribunale, previo controllo della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell’ordine pubblico. Con l’omologazione, l’accordo costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. (Mondo ADR)

Questo conferma un punto pratico decisivo: l’assistenza degli avvocati non è un ostacolo alla mediazione. È una garanzia. Serve a costruire un accordo valido, chiaro, conforme alla legge e capace di reggere anche nella fase esecutiva.

Attenzione agli accordi che devono essere trascritti

Alcuni accordi hanno effetti particolari e richiedono ulteriori cautele. Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’art. 2643 c.c., per procedere alla trascrizione la sottoscrizione dell’accordo di conciliazione deve essere autenticata da un pubblico ufficiale autorizzato. Lo prevede l’art. 11 del d.lgs. 28/2010. (Mondo ADR)

Questo riguarda soprattutto accordi immobiliari o comunque atti destinati alla trascrizione nei registri immobiliari. Anche qui la mediazione è utilissima, ma bisogna lavorare bene. Quando l’accordo incide su proprietà, diritti reali, trasferimenti immobiliari, divisioni, servitù o altri atti soggetti a trascrizione, è necessario coordinare il testo con le forme richieste dalla legge, spesso coinvolgendo anche il notaio.

La mediazione può chiudere anche liti complesse. Ma proprio per questo l’accordo deve essere tecnicamente corretto.

Perché la mediazione è più rapida della causa anche dopo l’inadempimento

Il vantaggio della mediazione non finisce con la firma dell’accordo. Continua anche se una parte non rispetta quanto pattuito. In una causa ordinaria, per arrivare a un titolo esecutivo bisogna ottenere un provvedimento idoneo: sentenza, decreto ingiuntivo, ordinanza o altro titolo previsto dalla legge. Questo richiede tempo, spese e rischio.

Con un accordo di mediazione correttamente formato, il titolo c’è già. Se l’altra parte non adempie, non si deve discutere di nuovo tutta la storia. Non si deve ricostruire da capo la lite. Non si deve dimostrare ancora una volta perché si aveva ragione. Si deve far valere l’accordo.

Questo è un risparmio enorme: risparmio di tempo, di costi, di energie e di rischio. La mediazione non serve solo a evitare la causa. Serve anche a evitare che, se l’accordo non viene rispettato, la parte diligente resti senza strumenti.

L’accordo deve prevenire la prossima lite

Un accordo fatto male non chiude il conflitto: lo rinvia. Un accordo fatto bene lo spegne.

Per questo non bisogna avere fretta di firmare un testo generico solo per uscire dalla stanza con un verbale positivo. Il verbale positivo è utile solo se l’accordo è davvero eseguibile. Prima di firmare bisogna chiedersi: gli obblighi sono chiari? Le scadenze sono precise? Gli importi sono determinati? Le modalità operative sono descritte? Sono previste conseguenze in caso di ritardo? Le parti hanno potere di firmare? Servono delibere, autorizzazioni, autentiche, garanzie, documenti, quietanze, rinunce, clausole di riservatezza, regolazione delle spese?

La mediazione non è il luogo del “più o meno”. È il luogo del “da oggi si fa così”.

Il ruolo degli avvocati è decisivo

In mediazione l’avvocato non serve solo a dire se la proposta è conveniente. Serve a trasformare quella proposta in un accordo che funzioni. Deve proteggere il cliente dal rischio di firmare frasi vaghe, obblighi incompleti, scadenze inutili, rinunce eccessive o clausole difficili da eseguire.

Un buon avvocato, in mediazione, pensa già al dopo: cosa succede se pagano? cosa succede se non pagano? cosa succede se rilasciano? cosa succede se non rilasciano? cosa succede se eseguono male i lavori? cosa succede se una rata salta? cosa succede se il condominio non approva? cosa succede se serve una trascrizione? cosa succede se una parte è una società e serve una delibera o un potere specifico?

La qualità dell’accordo dipende molto dalla qualità di queste domande.

Il mediatore aiuta a costruire un accordo realistico

Il mediatore non scrive l’accordo al posto degli avvocati e non impone la soluzione. Ma può aiutare le parti a rendere l’accordo realistico. Molte proposte falliscono non perché siano sbagliate nei numeri, ma perché sono irrealizzabili nei tempi, troppo vaghe nelle modalità, troppo rigide o troppo fragili.

Un buon percorso di mediazione aiuta a verificare se il debitore può davvero pagare quelle rate, se il termine di rilascio è realistico, se i lavori sono tecnicamente eseguibili, se servono autorizzazioni, se l’accordo richiede il coinvolgimento di terzi, se una garanzia è necessaria, se conviene prevedere una clausola di salvaguardia, se il testo è chiaro anche per chi dovrà eseguirlo.

Questa è una delle ragioni per cui la mediazione funziona: non si limita a trovare un punto di incontro astratto. Costruisce una soluzione che può camminare da sola.

Gli errori da evitare

Il primo errore è pensare che l’accordo in mediazione sia una promessa senza forza. Non è così. Il secondo errore è pensare che basti firmare qualsiasi testo. Anche questo è sbagliato. Il terzo errore è lasciare gli obblighi vaghi: pagherà, collaborerà, si attiverà, farà il possibile, consegnerà appena possibile. Queste formule non chiudono le liti, le preparano.

Il quarto errore è non prevedere conseguenze in caso di inadempimento. Il quinto è dimenticare scadenze, modalità di pagamento, coordinate, documenti, garanzie e penali. Il sesto è firmare accordi immobiliari senza verificare se serva l’autentica per la trascrizione. Il settimo è non controllare i poteri di chi firma, soprattutto quando partecipano società, condomìni, enti o amministrazioni.

Un accordo di mediazione deve essere chiaro, completo, eseguibile e sostenibile. Solo così diventa davvero la fine della lite.

Conclusione

Se una parte non rispetta l’accordo di mediazione, non è detto che si debba iniziare un’altra causa. Quando l’accordo è sottoscritto dalle parti e dagli avvocati secondo le regole previste, e contiene obblighi chiari, può costituire titolo esecutivo. Questo consente alla parte adempiente di agire con strumenti molto più rapidi ed efficaci rispetto a un giudizio ordinario.

Questo è uno dei motivi per cui la mediazione è uno strumento fortissimo. Non serve solo a trovare un compromesso. Serve a costruire un risultato certo, scritto, controllato dagli avvocati, capace di reggere anche se qualcuno non rispetta gli impegni assunti.

In sintesi: l’accordo di mediazione non è carta debole. È forte quanto è chiaro. Se è scritto bene, fa risparmiare anni di causa, riduce i costi, dà certezza alle parti e consente di passare rapidamente dall’accordo all’esecuzione. La mediazione funziona davvero quando non produce solo un verbale positivo, ma una soluzione eseguibile.

Per informazioni e assistenza sull’argomento, info@studiotantalofornari.it e 0632609190 (anche Whatsapp)

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Incompatibilità tra la sede dell’organismo (anche secondaria) e lo studio legale secondo i dettami del CNF

Di Redazione MondoADR (da http://www.mondoadr.it)

A norma dell’art. 55 bis, l’Ordine degli Avvocati di Perugia ha ribadito il divieto di ospitare presso uno studio legale una sede, anche secondaria, di un organismo di mediazione. Gli avvocati iscritti all’Ordine di Perugia hanno 30 giorni per adeguarsi e quindi comunicare al Ministero la cancellazione dell’eventuale sede dell’Organismo pena l’applicazione delle sanzioni disciplinari previste.

Si riporta di seguito la comunicazione del Presidente Carlo Orlando e la relazione del CNF sull’art. 55 bis del Codice Deontologico Forense

ORDINE DEGLI AVVOCATI DI PERUGIA

Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati, nella seduta del 20 settembre 2012, ha deliberato di sottoporre a verifica il rispetto, da parte degli iscritti all’Ordine di Perugia, della prescrizione dell’art. 55 bis del Codice Deontologico Forense. Come e’ noto, il IV canone della norma prevede che “è fatto divieto all’avvocato consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione”.

Si invitano pertanto gli iscritti che non fossero in regola con quanto disposto dall’art. 55 bis del CDF ad adeguarsi alla suddetta prescrizione entro trenta giorni dal ricevimento della presente.

Cordiali saluti.

Il Presidente

Avv. Carlo Orlando

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RELAZIONE SULLE MODIFICHE APPORTATE AL CODICE DEONTOLOGICO FORENSE A SEGUITO DELL’ENTRATA IN VIGORE DELL’ISTITUTO DELLA MEDIAZIONE/CONCILIAZIONE

Art. 55 bis –Mediazione

L’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui dette previsioni non contrastino con quelle del presente codice.

I. L’avvocato non deve assumere la funzione di mediatore in difetto di adeguata competenza.

II. Non può assumere la funzione di mediatore l’avvocato:

a) che abbia in corso o abbia avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti;

b) quando una delle parti sia assistita o sia stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che eserciti negli stessi locali.

In ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione dell’incarico di mediatore la ricorrenza di una delle ipotesi di cui all’art.815, primo

comma, del codice di procedura civile.

III. L’avvocato che ha svolto l’incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti:

a) se non siano decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento;

b) se l’oggetto dell’attività non sia diverso da quello del procedimento stesso.

Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino negli stessi locali.

IV. E’ fatto divieto all’avvocato consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione.

Art. 16 – Dovere di evitare incompatibilità

Modifica del canone I nel senso che segue (in corsivo la modifica apportata):

L’avvocato non deve porre in essere attività commerciale o comunque attività incompatibile con i doveri di indipendenza e di decoro della professione forense

Art.54 – Rapporti con arbitri e consulenti tecnici

Modifica dell’art.54 nel senso che segue (in corsivo la modifica apportata):

Art.54 – Rapporti con arbitri, conciliatori, mediatori e consulenti tecnici

L’avvocato deve ispirare il proprio rapporto con gli arbitri,conciliatori,mediatori e consulenti tecnici a correttezza e lealtà nel rispetto delle reciproche funzioni.

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L’art.60 della legge 18 giugno 2009 n.69 delegava il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale; tra i principi ed i criteri direttivi cui attenersi nell’esercizio della delega vi era quello di “prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l’indipendenza e l’imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni”. Detto principio veniva tradotto ed attuato con le disposizioni di cui agli artt. 3 (comma 2), 9 (commi 1 e 2), 10 (commi 1 e 2), 14 (commi 1 e 2 lett. a,b,c) del D.Lgs.vo 4 marzo 2010 n.28 costituente “attuazione dell’articolo 60 delle legge 18 giugno 2009, n.69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali” (pubblicato nella G.U. n.53 del 5 marzo 2010). Il “regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28”, approvato con D.M. 18 ottobre 2010 n.180, all’art.6 comma 4 prevede che “le violazioni degli obblighi inerenti le dichiarazioni previste dal presente articolo, commesse da pubblici dipendenti o da professionisti iscritti ad albi o collegi professionali, costituiscono illecito disciplinare sanzionabile ai sensi delle rispettive normative deontologiche. Il responsabile è tenuto ad informare gli organi competenti”.

Completa la griglia normativa fin qui succintamente richiamata, e sempre per quanto concerne gli aspetti di rilievo ed interesse deontologico, l’art.4 dello stesso D.Lgs.vo 4 marzo 2010 n.28 che al comma 3 prevede: “All’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato è tenuto a informare l’assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L’avvocato informa altresì l’assistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. In caso di violazione degli obblighi di informazione, il contratto tra l’avvocato e l’assistito è annullabile. Il documento che contiene l’informazione è sottoscritto dall’assistito e deve essere allegato all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione”.

Con riferimento a quest’ultima previsione la scelta del legislatore, che coniuga alla mancata informazione all’assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione la sola “sanzione” civilistica dell’annullabilità del contratto cosiddetto di patrocinio non configurando espressamente una ipotesi di responsabilità disciplinare, non esclude che il comportamento totalmente o parzialmente omissivo dell’avvocato, rispetto alla previsione del modello normativo, possa ed anzi debba essere valutata sul piano deontologico, con particolare riferimento ai canone di cui all’art.40 del vigente codice.

Da ultimo con il decreto del Ministro della Giustizia 6 luglio 2011 n.145 ( pubblicato nella G.U. n.197 del 25 agosto 2011 ed entrato in vigore il 26 agosto successivo) si è varato il “regolamento recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010, n.180, sulla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché sull’approvazione delle indennità spettanti agli organismi ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo n.28 del 2010”.

L’art.3 di questo decreto n.145/2011, oltre ad avere introdotto la mediazione/conciliazione cosiddetta “in contumacia” con l’inserimento, dopo la lettera c) all’articolo 7 comma 5 del decreto n.180/2010, di una espressa previsione al riguardo sub d), ha disposto, con l’aggiunta allo stesso comma di una lettera e), che il regolamento deve, in ogni caso, prevedere “criteri inderogabili per l’assegnazione degli affari di mediazione predeterminati e rispettosi della specifica competenza professionale del mediatore designato, desunta anche dalla tipologia di laurea universitaria posseduta”.

Con l’art.2 dello stesso decreto n.145/2011 si è altresì previsto che la lettera b) dell’articolo 4, comma 3, del decreto n.180/2010, sia sostituita dalla seguente: “b) il possesso, da parte dei mediatori, di una specifica formazione e di uno specifico aggiornamento almeno biennale, acquisiti presso gli enti di formazione in base all’articolo 18, nonché la partecipazione, da parte dei mediatori, nel biennio di aggiornamento e in forma di tirocinio assistito, ad almeno venti casi di mediazione svolti presso organismi iscritti”. L’impianto normativo dell’istituto della mediazione/conciliazione è stato interessato dall’ordinanza del TAR Lazio, Sezione I, del 12 aprile 2011, n.3202/2011 con la quale è stata dichiarata rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art.5 del D.Lgs.vo 28/2010, comma 1, primo periodo (che introduce l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione in una delle materie indicate dalla norma), secondo periodo (secondo cui il previo esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale), terzo periodo (secondo cui l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d’ufficio dal giudice), nonché dell’art.16 D.Lg.svo 28/2010, comma 1, laddove dispone che abilitati a costituire organismi deputati a gestire il procedimento di mediazione sono gli enti pubblici e privati che diano garanzie di serietà ed efficienza.

Le previsioni normative elevate a sospetto di incostituzionalità, tralasciando gli altri pur pregnanti aspetti, inciderebbero, a giudizio del TAR Lazio, in maniera non trascurabile sull’esercizio del diritto di difesa (art. 24 Cost.) in quanto “ (…..) non garantiscono, mediante un’adeguata conformazione della figura del mediatore, che i privati non subiscano irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l’accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio”. In altri termini, sarebbero stati trascurati e tralasciati dal legislatore delegato, con gli artt. 16 del D.Lgs.vo 28/2010 e con l’art.4 del D.M. 180/210, i requisiti attinenti alla specifica professionalità giuridico-processuale del mediatore, riassumibili nei concetti di competenza e professionalità previsti dalla legge delega, sostituiti da quelli di serietà ed efficienza non privilegiati dalla normativa primaria di carattere comunitario e nazionale.

In questo contesto, e nell’ambito del perimetro delineato dalla cornice normativa di riferimento sopra richiamata, il Consiglio Nazionale Forense, in attesa delle auspicate modifiche dell’istituto conseguenti anche all’incidente di costituzionalità appena ricordato, ha ritenuto che la messa a punto deontologica fosse in ogni caso un passaggio urgente ed ineludibile per consentire ai Consigli degli Ordini il governo dell’istituto anche nei suoi aspetti deontologici e nelle sue ricadute disciplinari. Ciò nella consapevolezza che la funzione e l’attività dell’avvocato che svolga la funzione di mediatore rientrino a pieno titolo nell’ambito dell’attività professionale in senso proprio; del resto, anche a voler propendere per una lettura diversa, le conseguenze non muterebbero alla luce della circostanza che pure l’attività extra professionale rileva deontologicamente se le modalità della sua realizzazione compromettano la reputazione professionale e l’immagine della classe forense (art.5 cod.deont.).

Diversamente, si è ritenuto, allo stato, di non ravvisare la necessità e l’urgenza di intervenire sui profili deontologici dell’avvocato che assiste tecnicamente la parte nel procedimento di mediazione in quanto per quei profili vale l’applicazione delle attuali e vigenti regole deontologiche proprie dell’attività professionale in genere. Tornando ai profili deontologici cui deve essere informata l’attività dell’avvocato mediatore civile, l’opzione operativa che il Consiglio ha ritenuto di sottoporre ai Consigli degli Ordini, per riceverne osservazioni e suggerimenti, è stata quella della introduzione, nel codice deontologico, di un apposito canone, risultando questa la scelta più coerente e congrua al sistema e l’unica capace di dare ed assicurare uniformità ai rilevanti e sensibili profili deontologici del nuovo istituto.

Su questa scelta vi è stata unanime condivisione da parte delle Istituzioni forensi che hanno ritenuto di esprimere i loro pareri, pareri che si sono diversificati unicamente per l’approccio all’impianto della nuova regola deontologica, volendola alcuni informata a criteri di stretta e cogente rigidità, desiderandola altri ispirata invece ad una impostazione meno rigorosa e, come tale, si ritiene, capace di favorire l’affermarsi più agevole nel mercato, e sul piano della concorrenza, di una figura di avvocato-mediatore che non si trovi ad essere penalizzata, rispetto anche ad altri soggetti professionali, da eccessivi vincoli di carattere deontologico.

La scelta di fondo del Consiglio, all’esito dei ricordati pareri e degli approfondimenti operati dalla Commissione Deontologia, è stata quella di introdurre una equilibrata regolamentazione che, coerente con l’impianto del vigente codice deontologico così come tradotto in diritto vivente dalla produzione giurisprudenziale dei Consigli degli Ordini, dello stesso Consiglio Nazionale e delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, connoti la peculiarità e specificità della funzione e del ruolo dell’avvocato-mediatore, esaltandone, accanto alla qualità tecnica dell’opera prestata, la cifra deontologica. E ciò proprio in diretta saldatura con la necessità che i cittadini non subiscano “irreversibili pregiudizi” dall’operato di una figura di mediatore mediocre sul piano tecnico e debole nei presidi di carattere etico e deontologico. Qualità tecnica (oggi vieppiù valorizzata dalle previsioni del D.M. 145/2011) e deontologica della figura dell’avvocato-mediatore come fattore decisivo e vincente, e non certo penalizzante, nell’ambito di un mercato e di una concorrenza fin troppo connotati da figure di mediatori eterogenee e dai contorni e dai caratteri, tecnici e deontologici, spesso oltremodo sfumati ed approssimativi.

L’art.55 bis, che segue, con un naturale parallelismo seppur nella ontologica differenza dei due istituti, la norma in tema di arbitrato di cui all’art.55 del vigente codice deontologico (e tale norma sarà oggetto di un immediato intervento di modifica da parte del Consiglio per renderla coerente ed omogenea alla novella rappresentata dallo stesso art.55 bis) richiama nel suo incipit – utilizzando la stessa tecnica del rinvio che già caratterizza il canone II dell’art.53 del cod.deont. per l’avvocato chiamato a svolgere funzioni di magistrato onorario – il rispetto degli obblighi dettati dalla normativa in materia, in particolare di quelli posti a presidio dei requisiti di terzietà, indipendenza, imparzialità e neutralità del mediatore, stabilendo altresì un criterio di prevalenza della normativa deontologica rispetto a quella regolamentare dell’organismo di mediazione. Ciò in coerenza alla stessa gerarchia imposta e voluta dall’art. 60 comma 2 lettera r) della legge 69/2009.

Se a violare gli obblighi previsti dalla normativa di settore per il mediatore è un avvocato/mediatore civile ciò integra altrettante ipotesi di illeciti deontologici valorizzabili dal Consiglio dell’Ordine per effetto della stessa valutazione legale tipica di cui all’art.6 comma 4 del D.M. 180/2010, restando demandato al giudice disciplinare il solo compito di graduare la sanzione in relazione alla fattispecie concreta sottoposta al suo esame.

Il primo canone dell’art.55 bis, nel fare divieto all’avvocato di assumere la funzione di mediatore in difetto di adeguata competenza, ne valorizza, con l’intero apparato deontologico che è stato predisposto e previsto, quei requisiti di professionalità che, così efficacemente sottolineati nell’ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale, non possono non esprimersi non solo nella capacità di dominare e padroneggiare le essenziali ed imprescindibili tecniche di mediazione, e le peculiarità di quest’ultime, ma anche nella capacità, che si coniuga principalmente se non esclusivamente con l’essere avvocato, di garantire “che i privati non subiscano irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l’accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio”. Una lettura, quest’ultima, che, al di là degli stessi limiti, invalicabili per la proposta di conciliazione del mediatore, e normativamente previsti, dell’ordine pubblico e delle norme imperative, vuole valorizzare lo status professionale dell’avvocato/mediatore che, nel confezionare la proposta conciliativa ed ancor prima nell’accreditarla, deve offrire e garantire alle parti una completezza degli elementi di valutazione che non ometta l’informazione su alcunché di ciò che nel prosieguo potrebbe essere suscettibile di essere evocato in giudizio.Una “offerta” ed una “garanzia” che possono inquadrarsi nell’ambito della stessa responsabilità sociale dell’avvocato chiamato a svolgere la delicata funzione di compositore e/o facilitatore degli interessi delle parti e che troveranno realisticamente ragion d’essere là ove i soggetti in conflitto non risultino assistiti da legali, in un regime tuttora di assenza dell’assistenza tecnica obbligatoria.

I canoni II e III dell’art. 55-bis sono posti a presidio degli obblighi di imparzialità, indipendenza e terzietà dell’avvocato/mediatore civile, con un particolare rafforzamento garantito dallo stesso richiamo alle previsioni dell’art.815, primo comma, del codice di rito; il canone II, facendo divieto di assumere la funzione quando vi siano delle evidenti ragioni di incompatibilità con una attività professionale in corso o svoltasi nell’ultimo biennio; il canone III, in coerenza alla latitudine del divieto ricavabile dalla lettera dell’art.14 comma 1 del D.Lgs.vo 28/2010 (“ al mediatore e ai suoi ausiliari è fatto divieto di assumere diritti o obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati…”), rendendo chiaro che il divieto opera anche con riferimento a questioni interessate da procedimenti di mediazione ormai esauriti.

L’estensione soggettiva ai professionisti soci o associati ovvero che esercitino negli stessi locali dell’avvocato/mediatore civile è mutuata da quella prevista dall’art.55 in tema di arbitrato (norma che, come si è detto, dovrà essere oggetto di un rapido e congruo intervento apparendo, diversamente, e contraddittoriamente, disassata rispetto a quella di nuova introduzione) ritenendosi che l’attività di mediazione, pur non essendo dotata di poteri decisori sulla fattispecie sottoposta alla cognizione (il che è espressamente escluso dall’enunciazione dell’art.1 lett. b d.leg.vo n.28/2010, riprodotta integralmente nell’art. 1 lett. d D.M. n.180/2010) come avviene nel caso dell’arbitrato, si caratterizzi nondimeno – nell’orientare e nel facilitare l’incontro delle parti su una ipotesi di accordo amichevole e di risoluzione del contenzioso – per i suoi contenuti valutativi e di giudizio della fattispecie concreta sottoposta all’esame del mediatore. Da qui l’opportunità di presidiare e garantire comunque l’attività di quest’ultimo sotto il profilo della imparzialità, della terzietà e della equidistanza rispetto agli interessi delle parti coinvolte nel procedimento di mediazione/conciliazione.

Il canone IV del nuovo art. 55-bis è quello che, in sede di consultazione con le istituzioni forensi, ha registrato, più di ogni altro, una radicale contrapposizione di vedute, l’una, come già si sottolineava, improntata a criteri di ancor più stretta rigidità, rispetto alla formulazione del canone poi adottata, l’altra contraria alla stessa previsione di inserimento del canone. La scelta che è prevalsa risponde al criterio, già adottato in fattispecie analoghe (ed il richiamo va nuovamente, sia pure con i distinguo già evidenziati, alla figura dell’arbitro), di tutelare anche l’apparenza della terzietà ed indipendenza dell’avvocato-mediatore, quella terzietà ed indipendenza che la disciplina del nuovo istituto introdotto dalla legge n.69/2009 privilegia e sottolinea con particolare vigore là ove sembra voler rafforzare quei concetti, anche sotto il profilo lessicale e terminologico, con l’adozione del termine, indubbiamente meno tecnico, di neutralità. Una “neutralità” che risulterebbe inficiata dalla circostanza che l’avvocato-mediatore ospiti presso il suo studio la sede dell’organismo di mediazione per il quale egli presta l’attività di mediatore. La contiguità, spaziale e logistica, tra studio e sede dell’organismo costituisce fattore in grado di profilare una ipotetica commistione di interessi, di per sé sufficiente a far dubitare dell’imparzialità dell’avvocato-mediatore.

Ed è la stessa potenzialità e/o “pericolosità” della situazione a costituire un attentato per l’apparenza della indipendenza e terzietà di quest’ultimo. Nel diverso caso in cui l’avvocato accolga nel suo studio la sede di un organismo di mediazione senza contemporaneamente farne parte quale mediatore (e lo stesso è a dirsi per il caso inverso in cui ad essere ospitato sia l’avvocato nella sede dell’organismo di mediazione) vengono in soccorso non tanto i criteri appena richiamati della protezione del bene dell’apparenza e dell’imparzialità e della terzietà (non svolgendo l’avvocato, in questo caso, attività di mediatore) quanto quelli che si rifanno al divieto di accaparramento di clientela previsto e sanzionato dall’art.19 del codice deontologico. La contiguità o addirittura la sovrapposizione che così si realizzerebbe tra lo studio legale e l’organismo di mediazione finirebbe per integrare una indubbia situazione di potenziale accaparramento e/o sviamento di clientela: l’avvocato ospitante od ospitato si troverebbe a godere di una rendita di posizione volta ad acquisire come potenziali clienti coloro che volessero sperimentare la mediazione o coloro che avessero frequentato l’organismo con esito negativo sul piano della conciliazione.

La giurisprudenza del Consiglio Nazionale, in casi assimilabili a quello in esame, giustifica e rende plausibile, in ossequio anche a quel principio di coerenza di sistema richiamato all’inizio di questa relazione, l’introduzione del canone così come formulato in sede di novella deontologica.

Naturalmente saranno poi le circostanze del caso concreto, nella multiforme varietà di situazioni che la realtà sempre offre e riserva, a consentire di modulare, in sede applicativa, la novella deontologica nella maniera più equilibrata ed appropriata.

Gli interventi operati sulla previgente formulazione dei canoni di cui agli artt. 16 e 54 del cod. deont. hanno trovato generale ed unanime condivisione, rispondendo, quello sull’art.16, alla intuibile esigenza di evitare equivoci, sempre possibili anche se improbabili, derivanti da coincidenze lessicali e terminologiche e risultando, l’integrazione di cui all’art.54, del tutto plausibile e giustificata nell’ambito della operatività cui l’avvocato è chiamato dall’applicazione dell’istituto della mediazione/conciliazione.

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Severino al CNF: è importante il ruolo dell’avvocato nella mediazione

Dall’intervento della ministro Paola Severino per la cerimonia d’inaugurazione dell’anno giudiziario forense 2012 presso il CNF del 13 luglio 2012.

<<…E’ opinione generalizzata che bisogna ridurre i carichi di lavoro del giudice civile, per evitare che sia travolto da un peso insostenibile, con effetti devastanti per il settore. Vi è la generale condivisione di prevedere meccanismi deflattivi che possano contribuire alla riduzione dei flussi e quindi a un più agevole smaltimento del carico.

Si è intervenuti con la legge sulla mediazione civile, che, con i limiti di cui dirò, sta producendo qualche risultato utile. Ebbene, mi pare giusto chiedere riforme per conseguire un certo risultato; quando poi le riforme, sia pure con fatica, arrivano, senza la necessaria collaborazione, l’applicazione diventa ardua. Io penso che confronto significhi anche collaborazione e che sia questa la giusta prospettiva in cui collocarsi. O l’esperienza dimostra la necessità di modifiche oppure bisogna adeguarsi alla normativa adottata.

Proprio la disciplina della mediazione civile dimostra la sua notevole importanza per il funzionamento del processo civile. Nel periodo compreso tra il 21.3.2011 ed il 31.3.2012 gli affari iscritti presso gli organismi di mediazione abilitati risultano pari a 91.690, tenendo conto comunque che il flusso è destinato a crescere sensibilmente, dal momento che le materie del risarcimento da circolazione stradale e quella delle liti di condominio sono state inserite solo dal 21.3.2012.

Per i tentativi di mediazione cui ha aderito la controparte, il risultato è particolarmente confortante, dal momento che almeno nella metà dei casi si giunge all’accordo. Si tratta tuttavia di un dato relativo in quanto, per altro verso, i due terzi dei tentativi di mediazione non vedono purtroppo la partecipazione della controparte, cosicchè lo strumento realizza i suoi effetti per il solo 35% degli affari previsti.

Pertanto, può dirsi che se vi è partecipazione al tentativo di mediazione, la sua percentuale di riuscita è alta; quindi, quanto più si sensibilizzerà l’adesione al meccanismo della mediazione, tanto più si accrescerà l’effetto deflattivo sui carichi di lavoro della giustizia civile.

In quest’ottica, è importante il ruolo dell’avvocato nella possibilità di accesso alla mediazione. Appare quindi necessario sensibilizzare alla pratica della mediazione, valorizzando, a livello professionale, la definizione della controversia con strumenti alternativi alla tipica decisione giudiziaria. In questo senso apprezzo l’iniziativa del Consiglio di diffusione, attraverso una apposita Commissione, della cultura della conciliazione. Come auspico un forte incremento degli organismi costituiti dagli Ordini forensi, quale garanzia di imparzialità, correttezza e professionalità.>>

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Il ruolo dell’avvocato nella mediazione: incontro pratico organizzato da Adr Center

L’incontro, in programma presso ADR Center con cadenza regolare, è rivolto agli avvocati che assistono i propri clienti nella mediazione per illustrare loro come agire durante la procedura, dalla compilazionedell’istanza, alla firma del verbale. Un case manager altamente qualificato offrirà ai legali la possibilità di acquisire familiarità in un settore nuovo e ricco di opportunità, e così accrescere la qualità e la quantità dei servizi offerti ai propri clienti. Un momento di informazione “utile” e concreto, in linea con l’approccio che da sempre caratterizzano i servizi proposti da ADR Center. La partecipazione è gratuita.

Di seguito il programma completo e le modalità di partecipazione per l’incontro di venerdì 11:

Il ruolo dell’avvocato nella mediazione – Incontro pratico