In questi giorni, sto leggendo sui social (quanto aveva ragione Umberto Eco…) gravissime offese nei confronti di personaggi pubblici e non, pronunciate da una pluralità di soggetti. Mi sono permesso, qualche volta, di avvisare il responsabile che la diffamazione è reato, e che oltre alla possibile condanna penale, il fatto espone l’autore anche al risarcimento del danno in favore del diffamato. Cio nonostante, gli autori dei post o dei commenti (salvo un caso in cui ha chiesto scusa e poi ha cancellato), hanno preso il consiglio ben poco sul serio, ridacchiando e sfidando il diffamato ad agire legalmente. E’ inspiegabile il motivo per cui persone “normali”, che a quattr’occhi con il loro interlocutore non la offenderebbero, si sentano autorizzate a farlo su Internet, e per di più di fronte a decine di migliaia di persone.
La questione, invece, non va affatto sottovalutata. Professionalmente, mi sto occupando sempre più spesso di queste situazioni, la maggior parte delle volte assistendo il diffamato (ma non sempre), che è sempre riuscito ad ottenere cifre interessanti per il danno subito, anche in via transattiva.
Ricordiamo che il reato è quello previsto dall’articolo 595, comma 3, del Codice penale che punisce con la reclusione da sei mesi a tre anni o con la multa minima di 516 euro chi offenda l’altrui reputazione comunicando con il mezzo della stampa o con un mezzo di pubblicità. Per quanto concerne i social la Cassazione ritiene che i social network vadano inquadrati nei mezzi di pubblicità e che l’azione civile deve essere preceduta dal tentativo di conciliazione ex D. Lgs. 28/10.
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Per la Prima Presidente della Corte Suprema, la mediazione è un ottimo strumento deflattivo, ma anche di risoluzione dei conflitti.
Le parole della Prima Presidente della Cassazione, Margherita Cassano, sulla mediazione all’inaugurazione dell’anno giudiziario sono veramente importanti, e denotano un vero e proprio cambio di mentalità da parte degli operatori del settore.
“Nel settore civile le pendenze sono diminuite dell’8,2% nei Tribunali e del 9,8% nelle Corti d’appello. La durata media dei procedimenti si è ridotta in primo grado del 6,6% e in appello del 7%. Il disposition time è sceso del 6,4% nei Tribunali e del 6,4% nelle Corti d’appello. Fra i tanti aspetti delle modifiche normative – aggiunge Cassano – che hanno reso possibili questi risultati confortanti desidero citarne uno in particolare: la mediazione. Dai dati ministeriali emerge, infatti, una sua significativa applicazione soprattutto nelle cause in tema di successione, divisione ereditaria, diritti reali, condominio, assicurazione, responsabilità extracontrattuale già instaurate, a dimostrazione di un mutamento condiviso di cultura di giudici e avvocati. Come osservato dalla dottrina – prosegue -, il valore della mediazione non risiede soltanto nella sua capacità deflattiva, quanto piuttosto nella sua idoneità a realizzare la coesione sociale, a porre al centro la persona, prima ancora che la “parte”, a restituire agli individui l’opportunità di comprendere le ragioni del conflitto e di acquisirne la consapevolezza, a promuovere l’ascolto empatico dell’altro, a gestire relazioni efficaci attraverso il confronto“
Un giusto e prestigioso riconoscimento per i mediatori, operatori del settore, che con grande applicazione ogni giorno si cimentano (oltre ad aggiornarsi continuamente sulle migliori tecniche di negoziazione) con questo fondamentale strumento di pacificazione con grande impegno e passione, non solo nell’ottica di deflazionare il contenzioso, ma di realizzare – come molto spesso accade – i veri interessi delle parti.
Ruolo fondamentale, in questa direzione, è quello degli avvocati che dopo una certa resistenza iniziale, qualche volta giustificata da mediatori non sempre all’altezza, ora in misura sempre maggiore, non vedono la mediazione come un ostacolo, ma come un’ottima opportunità per i loro assistiti (oltre che un’opportunità professionale), che guidano con grande abilità, insieme ad un mediatore preparato, verso la risoluzione dei loro problemi, invece che verso un contenzioso costoso, lungo e spesso inutile.
Estremamente interessante, anche per chi ha ancora non ha compreso le vere potenzialità dell’istituto (qualche Collega che sembra un po’ il giapponese abbandonato su un’isola, che non era stato informato della fine della guerra e si ostinava a resistere) il riferimento della Presidente Cassano non solo all’utilità deflattiva, ma anche alle potenzialità di pacificazione della mediazione, mediante la capacità del mediatore e della procedura di mettere al centro la persona, e di dare alle parti l’opportunità di comprendere le ragioni del conflitto e di acquisirne la consapevolezza, a promuovere l’ascolto empatico dell’altro, a gestire relazioni efficaci attraverso il confronto.
Si tratta, naturalmente, di possibilità che una lite in Tribunale non potrà mai offrire. La strada è tracciata, la mediazione è uno strumento di civiltà.
Dopo quasi trent’anni di professione legale e quattordici da mediatore con oltre quattromila procedure condotte, sono sempre più convinto che preferire le procedure di risoluzione alternativa delle controversie e in particolare la mediazione, rispetto al ricorso al Tribunale, sia molto vantaggioso, per una serie di motivazioni oggettive. Proviamo ad elencarne alcune.
Il risparmio di tempi: con la nuova formulazione della normativa (il D.lgs. 28/10), la mediazione deve concludersi nel termine massimo di tre mesi, prorogabile su accordo delle parti per ulteriori tre mesi. Il vantaggio, rispetto ad un procedimento di primo grado che dura almeno tre anni (chi scrive ha cause pendenti in primo grado dal 2015), è del tutto evidente;
Il credito di imposta: a fronte delle indennità per il prezioso lavoro del mediatore, che spesso con la collaborazione di parti e avvocati riesce a trovare soluzioni inaspettate e che creano valore, in caso di accordo le parti potranno utilizzare un credito di imposta dell’importo massimo di 600 €, la metà del credito in caso di mancato accordo. Inoltre, nelle mediazioni demandate dal Giudice, le parti potranno utilizzare un ulteriore credito di imposta pari al contributo unificato versato, fino all’importo massimo di 518 euro;
L’esenzione totale dalle imposte fino all’importo massimo di centomila euro: è del tutto evidente il vantaggio e il risparmio per le parti, per esempio nelle questioni riguardanti lo scioglimento di comunione e le divisioni ereditarie, le usucapioni etc. In sostanza, trovare un accordo in mediazione consente alle Parti un risparmio enorme, senza poi considerare che la cause in materia di scioglimento della comunione e divisione ereditaria durano anni, costano un’enormità e spesso il loro unico risultato è la vendita all’asta dei beni, ad un valore molto inferiore a quello reale, con la conseguente perdita economica per le Parti. Un accordo in mediazione è sicuramente preferibile, anche perchè spesso consente di recuperare i rapporti personali.
La riservatezza: al contrario di quello che spesso accade in Tribunale, tutto ciò che accade in mediazione è riservato e non può uscire dai confini della procedura, tanto che spesso vengono siglati accordi importanti in cui la riservatezza è fondamentale. Inoltre, la possibilità per le parti di conferire separatamente con il mediatore, consente loro di rivelargli informazioni di fondamentale importanza, che non possono essere rivelate, ma che se ben utilizzate, consentono a un bravo mediatore di individuare delle possibili soluzioni alla questione.
La possibilità di “allargare” la torta, cioè di trattare questioni che in causa non è possibile trattare, allargando l’accordo a nuove opportunità, e quindi creando valore per tutti.
Il fatto che, una volta siglato l’accordo, non solo questo sia titolo esecutivo, ma non sia impugnabile come lo sarebbe una sentenza, se non per dolo. Quindi, una volta firmato, diventa definitivo (e come detto, esecutivo).
Per i miei colleghi avvocati, ricordo che le ultime modifiche apportate ai parametri per l’assistenza legale, hanno aumentato le tariffe per quella in mediazione del 25% circa. Questo, unito al fatto che un assistito sarà molto più portato a versare quanto dovuto se ha ottenuto un risultato in tempi brevvi anzichè dopo anni (e spesso senza poter eseguire la sentenza), è determinante per chi ancora pensa – fortunatamente pochi – che andare in mediazione possa far perdere compensi professionali.
La mediazione puo’ consentire, al contrario di quanto generalmente avviene all’esito del giudizio in Tribunale, di preservare il rapporto con l’altra parte. Le clausole di mediazione inserite nei contratti possono inoltre dar modo alle imprese di rendicontare prassi virtuose nell’ambito dell’area social dei criteri ESG, risolvere potenziali controversie in tempi veloci e mantenere rapporti con gli stakeholder con riflessi positivi in tutte le tipologie di bilancio (grazie al Collega Paolo Savoldi)
Il vantaggio di autodeterminare la soluzione del proprio conflitto, mentre in un giudizio la decisione sulle sorti delle parti è lasciata a un terzo (grazie al Collega Salvatore Azzaro)
La strada è tracciata, fortunatamente sempre più cittadini, imprese e avvocati scelgono la mediazione, ci auguriamo siano sempre di più.
Abbiamo pensato di offrire, come studio legale, la possibilità di un consulto legale (anche in materia di risoluzione alternativa delle controversie e negoziazione, anche per aziende) in video, prenotabile da questo link: https://calendly.com/lucatantalo/30min. L’incontro servirà per una prima valutazione della questione, o per una valutazione completa nei casi più semplici, e potrà essere preceduto dall’invio di documentazione per posta elettronica
NB Il consulto non è gratuito, e il costo andrà poi scalato da quello di un eventuale incarico.
Mi scuso vivamente con i Colleghi e le Colleghe per il titolo volutamente forte, ma la frase ovviamente non è mia e mi ha colpito come una martellata. L’argomento è forte, ma secondo me è necessario parlarne per comprendere cosa i cittadini – almeno alcuni – pensano di noi e per un forte spunto di riflessione.
Prendo spunto da una conversazione con un caro amico, professionista dalle altissime qualità personali e lavorative, di grande cultura, avvenuta a cena qualche giorno fa.
La discussione è nata dalla notizia dell’avvenuta udienza, presso il Tribunale di Roma, tra un notissimo ex calciatore e la moglie, peraltro nemmeno relativa alla separazione, ma alla richiesta di restituzione di alcuni beni. Premetto che, non conoscendo i dettagli, ed essendo i due assistiti da bravissimi colleghi, non mi permetterei mai di esprimermi in merito.
Quello che mi interessa sottolineare è il pensiero del mio amico, che ripeto è persona degna della massima stima, personale e professionale, per quanto si impegna nel lavoro, per la sua bellissima famiglia e per tutto ciò che è riuscito a costruire da quando lavora, cioè da ormai oltre 30 anni, essendosi laureato molto velocemente e con un voto altissimo.
Ebbene, riferendosi al caso in esame, ma chiarendo che il suo è un riferimento generale, ha espresso un pensiero molto forte, pronunciando quel termine sgradevole. In sostanza, secondo lui e non riferendosi al caso in particolare, gli avvocati spesso preferiscono tirare avanti delle cause – sostanzialmente inutili – per anni, anziché trovare rapidamente un accordo, perché in questo modo guadagnerebbero di più, anche se sanno che in realtà non stanno facendo gli interessi dei loro assistiti.
Ho cercato disperatamente di spiegargli che questo non è vero, anche perché sappiamo tutti che ormai non è come una volta, quando si potevano chiedere svariati acconti durante una causa. Anche perché, ho cercato di ribadire, un cliente che avrà ottenuto un risultato, in tempi rapidi, sarà molto più portato a versare gli onorari dovuti (peraltro, per la fase della mediazione, notevolmente aumentati dai nuovi parametri), ma lui ha insistito.
E’ possibile che ancora, al giorno d’oggi, vi siano Colleghi che la pensano come il mio amico sostiene? Che non comprendono che gli interessi dell’assistito sono sopra a tutto, e che ormai la fase della lite a tutti a costi non porta alcun vantaggio? Mi è venuto in mente, in effetti, un notissimo Collega che, durante le pause di una complicata mediazione, continuava a ripetermi (senza farsi sentire dalla sua assistita) che lui non voleva fare alcun accordo, pur rendendosi conto della posizione debole della sua cliente, perchè la causa era per lui più conveniente. Ma cosa succederà quando si arriverà a sentenza? Verrà utilizzata la solita scusa del giudice che non ha letto le carte o che non le ha capite?
Personalmente, non voglio più sentire queste offese. Vorrei che nessuno pensasse della mia amata categoria cose così brutte a causa di atteggiamenti di pochi, ma dannosi per tutti. E’ assolutamente indispensabile, come ho imparato in 25 anni di professione, capire che la via dell’accordo, della pacificazione, è quasi sempre l’unica percorribile, in qualsiasi materia, a meno di rarissimi casi che debbono essere decisi da un Giudice (e anche su questo ci sarebbe molto da dire). La negoziazione (diretta ma soprattutto attraverso la mediazione) è l’unica pratica che porta a creare valore, e non a distruggere. E questo, per tornare in argomento, porterà anche ad un rispetto maggiore per l’avvocato che, come dice anche la Suprema Corte, deve capire che la nuova figura dell’avvocato negoziatore, con le sue nuove competenze, può solo portare a risultati migliori per tutti. Anche per chi, giustamente, deve essere pagato: perché un assistito soddisfatto lo farà più volentieri, e in caso di necessità (non solo per una lite, ma anche per prevenirla) sarà più portato a rivolgersi a chi gli ha risolto rapidamente un problema. Ed è l’unico modo per non far più pensare a nessuno cose orribili come quella detta dal mio amico.
Un totem – in antropologia – è un’entità naturale o soprannaturale che ha un significato simbolico e al quale ci si sente legati per tutta la vita. Il termine deriva dalla parola ototeman, usata dal popolo dei nativi americani Ojibway. È qualcosa di sacro, a cui non ci si affeziona e a cui non si riesce a rinunciare.
Perché questa definizione? È presto spiegato.
Anche io sono un avvocato, oltre a esserne figlio e fratello. E lo sono orgogliosamente. Chi ha avuto (sfortunatamente per lei o per lui) modo di conoscermi o di leggermi, sa anche che ormai da parecchi anni ho deciso di ampliare le mie competenze, dedicandomi allo studio e alla pratica della negoziazione e delle procedure di risoluzione alternativa delle controversie, in particolare della mediazione.
In questa veste, grazie alla famiglia di Adr Center, primo organismo italiano, ho avuto modo di svolgere, quale mediatore, ormai quasi quattromila procedure di mediazione, con esiti molto spesso positivi e con grande soddisfazione per tutti, oltre a quella che ritengo essere, per me, un’importante crescita professionale e personale.
Ebbene, durante le mediazioni che ho condotto, mi capita spesso di avere a che fare con un “avversario”, che non è uno dei problemi che cerchiamo di risolvere o una delle parti, ma un documento, che per alcuni colleghi avvocati è un vero e proprio intoccabile totem.
Quando ho iniziato la Professione (bei tempi, gli avvocati erano rispettati e pagati), mi è stato insegnato che, prima di tutto, a verbale di udienza avrei dovuto scrivere la sacra frase: “…il quale impugna e contesta le deduzioni e conclusioni avversarie in quanto infondate in fatto e in diritto”. Anche se, per ipotesi assurda, non le avessi nemmeno lette. Poi, nella stessa udienza e nelle successive, avrei dovuto verbalizzare tutto ciò che ritenessi importante, senza dimenticare nulla, con la conseguenza di verbali lunghissimi, e qualche volta anche difficili nella comprensione. Comunque, melius abundare quam deficere.
Se questo è doveroso in udienza, o comunque fa parte delle nostre consolidate abitudini, in mediazione la faccenda è completamente diversa, e purtroppo il totem va abbandonato.
Premetto che lo stesso Ministero della Giustizia ci ha più volte ricordato che i verbali della procedura di mediazione devono essere, al massimo, due: il primo, in cui si dice se le parti hanno deciso di proseguire la mediazione o meno (e che quindi, in quest’ultimo caso, rimane l’unico). Il secondo, in cui si dice se le parti hanno trovato l’accordo o no. Se non lo hanno trovato, non potrà contenere riferimenti a quanto emerso durante la procedura, in ossequio alla riservatezza che la permea.
Il d.lgs. 28/10 parla di verbale solo quando si riferisce all’accordo, o al mancato accordo (ma solo in seguito al rifiuto della proposta del mediatore).
Mi riferisco all’art. 11 (“Conciliazione”) al quale fa poi anche riferimento il D.lgs. ogni qual volta parli di verbale:
“1. Se è raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell’accordo medesimo. Quando l’accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione. In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’articolo 13.
2. La proposta di conciliazione è comunicata alle parti per iscritto. Le parti fanno pervenire al mediatore, per iscritto ed entro sette giorni, l’accettazione o il rifiuto della proposta. In mancanza di risposta nel termine, la proposta si ha per rifiutata. Salvo diverso accordo delle parti, la proposta non può contenere alcun riferimento alle dichiarazioni rese o alle informazioni acquisite nel corso del procedimento.
3. Se è raggiunto l’accordo amichevole di cui al comma 1 ovvero se tutte le parti aderiscono alla proposta del mediatore, si forma processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. L’accordo raggiunto, anche a seguito della proposta, può prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento.
4. Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l’indicazione della proposta; il verbale è sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Nello stesso verbale, il mediatore da’ atto della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione.
5. Il processo verbale è depositato presso la segreteria dell’organismo e di esso è rilasciata copia alle parti che lo richiedono”
Allo stesso modo, il DM 180 (come aggiornato) non fa alcun riferimento a verbali “intermedi”.
Quindi, se il quadro normativo è questo, perchè chiedere (anzi, qualche volta pretendere, minacciando debolissime segnalazioni al Ministero) di inserire dichiarazioni, valutazioni, offerte, impegni delle controparti a fare cose per poi sfruttare il tutto in giudizio?
Se la ratio della riservatezza è invece quella di consentire ad un giudice, in caso di mancato accordo, di valutare a mente libera senza essere influenzato da eventuali comportamenti (e qui si aprirebbe un altro fronte enorme di cui parlare) che avrebbero fatto fallire la mediazione, e se la stessa normativa parla chiaramente di verbale di accordo o di mancato accordo, perché insistere con atteggiamenti che servono solo a far inasprire i rapporti, nel tentativo di assegnare a qualcuno le responsabilità del mancato accordo? Non è questo lo spirito della mediazione: ma, purtroppo, abbiamo ancora molto da imparare.
Ha più senso coltivare una causa di sfratto nei confronti di una società che svolge attività alberghiera, in difficoltà per il Covid, con conseguente chiusura, licenziamenti, mancati incassi del canone e impossibilità di recupero del credito per la società proprietaria dell’immobile, oppure trovare un ottimo accordo in mediazione che consenta di proseguire l’attività e di spalmare il debito (con una riduzione concordata) nel corso degli anni, con un pagamento di una discreta parte subito, in modo tale che anche la proprietaria possa avere liquidità?
Questo è quello che intendiamo per “valore aggiunto” della mediazione: individuare e soddisfare al meglio i veri interessi delle parti, e non portarle in cause che spesso non portano ad alcun risultato, ma che soprattutto finiscono con la “morte” di una, se non di tutte, con la conseguenza di fallimenti e licenziamenti.
Non per nulla qualcuno (la prof.ssa Lucarelli) parla anche di “funzione sociale della mediazione”
Ecco cosa facciamo ogni giorno, sia come mediatori che come avvocati, in Adr Center!
Il tentativo di mediazione cosiddetto obbligatorio (che poi in realtà obbligatorio non è, visto che le parti possono anche scegliere di non iniziare la procedura) è in vigore da tanti anni, e speriamo che lo rimanga per sempre, anzi che – come previsto dalla riforma che è attualmente in discussione – vengano aggiunte altre materie a quelle oggi in vigore, in cui potrebbe portare ulteriori ottimi risultati
La mediazione, infatti, è uno strumento di civiltà, oltre che di pacificazione sociale. Sono sempre di più i Paesi che, anche prendendo spunto dalla legislazione italiana, la stanno rendendo obbligatoria. Ma ciò che è più importante è il fatto che le nuove generazioni si stanno appassionando sempre di più alle tecniche di negoziazione e di mediazione e in generale alle procedure di risoluzione alternativa delle controversie. I risultati, tra i giovani giuristi, si vedranno tra qualche anno, ma siamo su un’ottima strada.
Ciò che mi interessa oggi, però, è sottolineare gli ottimi risultati della procedura di mediazione in una particolare materia, cioè quella delle divisioni ereditarie e dello scioglimento delle comunioni in generale.
L’esperienza che ho maturato in questo campo (diverse centinaia di procedure chiuse positivamente), mi permette di affermare, senza timore di smentita, che il solo pensiero di andare in Tribunale per risolvere una questione di questo tipo, non dovrebbe nemmeno sfiorare la mente di parti e avvocati, e questo per due ordini di idee.
Il primo è che l’alternativa ad un accordo di mediazione, in questa particolare materia, è assolutamente sconsigliabile. Andare in Tribunale per risolvere una questione ereditaria, che riguardi un testamento o una divisione, o più in generale lo scioglimento di una comunione, significa spendere molto, perdere tantissimo tempo e ottenere poco. Il rischio, ad esempio, che gli immobili in comunione vadano all’asta e che vengano venduti ad un prezzo molto inferiore al loro valore, è assai concreto. Perché preferire questa soluzione ad un buon accordo, che in poco tempo, con poca spesa e con l’aiuto di importanti agevolazioni fiscali possa portare dei vantaggi per tutti?
Il secondo motivo riguarda un aspetto sul quale in Tribunale non solo non è possibile ottenere soddisfazione, ma di cui in sede giudiziaria non si discute affatto. Si tratta dell’aspetto personale ed emotivo, riguardo ai rapporti tra le parti. Molto spesso, soprattutto quando si tratta di questioni ereditarie, questo aspetto è altrettanto importante, se non maggiormente, rispetto a quello economico. Moltissime volte, infatti, le parti arrivano in mediazione fortemente e inevitabilmente condizionate da ciò che è accaduto nel corso degli anni, e che impedisce loro di tenere un comportamento razionale, tanto che certe volte non si rendono conto di farsi del male da soli, pur di fare un dispetto ad un’altra parte, rispetto a cui ritengono di essere state penalizzate.
Un bravo mediatore, che ci metterà tutta la sua passione, sarà in grado di risolvere la questione e di aprire un canale di comunicazione tra le parti, magari interrotto da anni, ristabilendo delicatissimi rapporti familiari, con soddisfazione (e spesso gioia) di tutti. Il ricorso alla via giudiziaria, al contrario, non farebbe che inasprire i rapporti, con il rischio di non riprenderli mai più. Un risultato del genere non ha veramente prezzo, e vi garantisco che quando riesco a raggiungerlo sono felice anche io, se sono riuscito a far riavvicinare le parti…e anche a far avere loro un risultato apprezzabile economicamente, con l’aiuto dei colleghi avvocati che le assistono e che sempre di più apprezzano i vantaggi della procedura di mediazione.
Dalla rivista MAG di Legalcommunity il testo completo di un intervento di Leonardo D’Urso, cofondatore di Adr Center ed esperto di mediazione e negoziazione: Mediazione e processo efficiente, due facce della stessa medaglia che si rafforzano a vicenda.
