Anche il CNF ha emanato una sua circolare interpretativa, la pubblichiamo di seguito:
Circolare Mediazione CNF 6 dicembre 2013
Mediazione: prime osservazioni sulla circolare ministeriale
Abbiamo avuto occasione di dare un primo sguardo alla Circolare emessa da Ministero della Giustizia sulla Mediazione. Ebbene, prima di cominciare un brevissimo esame dell’atto, ricordo a tutti che la Sentenza 2 novembre 2007, n. 23031, delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione ha stabilito quanto segue: “Effettuato un breve excursus sulle opinioni espresse al riguardo dalla dottrina e dalla giurisprudenza, la Corte di Cassazione ha soggiunto, in positivo, che esse sono atti meramente interni della pubblica Amministrazione, contenenti istruzioni, ordini di servizio e direttive, impartiti dagli organi centrali a quelli subordinati e periferici della stessa Amministrazione e, pertanto, inidonee a spiegare un qualsiasi effetto giuridico nei confronti dei soggetti estranei”. Con questa sentenza, spiega autorevole autore (Angelo Vitale, da www.studiocataldi.it )“in modo si ritiene definitivo, è stato espresso il corretto valore di una circolare emanata dalla pubblica amministrazione (nella fattispecie dell’Agenzia delle Entrate): natura di atti meramente interni della pubblica amministrazione che esprime esclusivamente un parere dell’amministrazione e non vincola addirittura la stessa autorità che l’ha emanata. La Sentenza ribadisce, richiamando le precedenti pronunce sull’argomento, che ogni circolare per la sua natura e per il suo contenuto (di mera interpretazione di una norma di legge), non potendo esserle riconosciuta alcuna efficacia normativa esterna, non può essere annoverata fra gli atti generali di imposizione in quanto esse non possono nè contenere disposizioni derogative di norme di legge, ne essere considerate alla stregua di norme regolamentari vere e proprie. La sentenza si spinge oltre: La circolare nemmeno vincola, a ben vedere, gli uffici gerarchicamente sottordinati, ai quali non è vietato di disattenderla (evenienza, questa, che, peraltro, è raro che si verifichi nella pratica), senza che per questo il provvedimento concreto adottato dall’ufficio (atto impositivo, diniego di rimborso, ecc.) possa essere ritenuto illegittimo “per violazione della circolare”: infatti, se la (interpretazione contenuta nella) circolare è errata, l’atto emanato sarà legittimo perchè conforme alla legge, se, invece, la (interpretazione contenuta nella) circolare è corretta, l’atto emanato sarà illegittimo per violazione di legge. Il ragionamento è oltremodo condivisibile allorquando i giudici indicano che ammettere nelle circolari opinioni interpretative dell’amministrazione con vincoli equivale a riconoscere all’amministrazione stessa un potere normativo in conflitto con la carta costituzionale che assegna tale potere al Parlamento”
Questa premessa mi sembra quindi importante, onde considerare la circolare per quello che è, nonostante interpretazioni fuorvianti e capziose tese a cercare di circoscrivere mediazione e formazione, come vedremo in seguito, al CNF e agli Ordini Forensi.
Veniamo brevemente, comunque, all’indicazione di quanto emerge dalla circolare:
1) Spese di indennità: “nel termine “compenso” di cui all’art. 17 comma 5 ter del D. Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 non devono essere comprese le spese di avvio del procedimento;
le spese di avvio sono dovute da entrambe le parti comparse al primo incontro; nel caso in cui la parte invitante non sia comparsa al primo incontro, nessuna indennità può essere richiesta alla parte invitata che sia viceversa comparsa;
oltre alle spese di avvio dovranno essere altresì corrisposte le spese vive documentate”. Precisazione apparentemente superflua, ma pur tuttavia necessaria in quanto alcuni colleghi avvocati pare abbiano rifiutato di corrispondere le spese di avvio, pur avendo aderito ed essendo regolarmente comparsi.
2) Mediazione obbligatoria disposta dal giudice. Criteri di determinazione dell’indennità
“La previsione di cui all’art. 16 comma 4 lett. d) del D.M. 180/2010 è da applicarsi anche alle ipotesi di mediazione obbligatoria disposta dal giudice (art. 5 comma 2 D. Lgs. 28/2010”).
In pratica, secondo la circolare, in caso di mediazione delegata andrà detreminata la riduzione delle indennità, ai sensi dell’articolo citato, che così recita: L’importo massimo delle spese di mediazione per ciascun scaglione di riferimento, come determinato a norma della medesima tabella A:..d) deve essere ridotto di un terzo nelle materie di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo”.
3) Luogo di deposito dell’istanza: “L’individuazione dell’organismo di mediazione competente a ricevere l’istanza va fatta tenuto conto del luogo ove lo stesso ha la sede principale o le sedi secondarie; condizione necessaria è che le suddette sedi siano state regolarmente comunicate a questa amministrazione ed oggetto di provvedimento di iscrizione”. Anche questo sembra un principio ovvio: chi scrive sostiene da tempo la tesi dell’equivalenza tra sedi secondarie (ovviamente purché accreditate) e principali, ma il fatto che il concetto sia stato specificato è senz’altro un bene.
4) Avvocati e mediazione. Questo è sicuramente il punto più complesso e in cui, nonostante le buone intenzioni, il Ministero probabilmente si è lasciato fuorviare da chi vorrebbe accaparrarsi la gestione della formazione, oltre che della mediazione, assegnandolo al CNF e agli ordini forensi, che già tanti danni hanno fatto.
Nel relativo punto vengono espressi alcuni principi importanti. Il primo è quello di escludere che gli avvocati possano esercitare la funzione di mediatore al di fuori di un organismo di mediazione, sia perché, ai sensi dell’art. 14 comma 1, ai mediatori è fatto divieto di percepire compensi direttamente dalle parti; sia perché l’intero sistema legislativo è congegnato sul presupposto che la mediazione debba comunque essere svolta in seno ad un organismo, assoggettato ad un sistema di controlli e responsabilità.
Il secondo, forse più importante, è che quello che chiarisce che, ferma la necessità dell’assistenza legale nelle forme di mediazione c.d. obbligatoria, nelle procedure volontarie, le parti possono partecipare senza l’assistenza di un avvocato.
Il terzo, e più controverso, frutto di un’errata interpretazione e probabilmente di una spinta corporativa, è quello per cui “Il riferimento alla suddetta previsione regolamentare forense deve condurre a ritenere che gli obblighi di formazione e aggiornamento per il mediatore avvocato debbano avvenire nell’ambito dei percorsi formativi professionali forensi, la cui organizzazione è demandata al consiglio nazionale forense e agli ordini circondariali dall’art. 11 legge 31 dicembre 2012 n. 247”. Viene da chiedersi come sia compatibile tale affermazione con l’accreditamento degli enti di formazione ai sensi del DM 180/2010, e come sia possibile prevedere un percorso formativo che non sia quello descritto nella suddetta norma; inoltre, resta da capire come gli ordini forensi possano fare formazione in un campo in cui essi stessi non sono formati.
Mi permetto di citare testualmente un commento dell’ottimo Giuseppe Valenti, avvocato di grande esperienza e mediatore di altrettanta competenza: “Come al solito bisogna leggersi tutto, tenendo conto che nell’ordinamento interno esiste ancora una gerarchia delle fonti. C’è qui probabilmente un errore di prospettiva dell’estensore ministeriale, il quale sembra confondere effetto o modalità con la causa, nel momento in cui fa riferimento all’art. 55bis del codice deontologico, quest’ultimo si limita a dire, quale epifania del più generale principio di competenza per l’incarico che si deve assumere, che l’avvocato che intenda svolgere la funzione di mediatore sia adeguatamente formato nella materia. Ora, non solo in alcun punto del citato 55bis si rinvia a una “privativa” del cnf in tal senso, ma soprattutto il dlgs 28/10, all’art. 16 comma 4 dispone: “il decreto stabilisce i criteri per l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, nonché’ per lo svolgimento dell’attività di formazione, in modo da garantire elevati livelli di formazione dei mediatori. con lo stesso decreto, e’ stabilita la data a decorrere dalla quale la partecipazione all’attività di formazione di cui al presente comma costituisce per il mediatore requisito di qualificazione professionale.” allo stato il decreto in questione è il dm giustizia 180/10, artt. 17-19, che per poter essere ente di formazione in mediazione richiede l’accreditamento ministeriale secondo determinati requisiti, indipendentemente se l’ente sia pubblico o privato. detto questo, mi pare pacifico che se il cnf o altri non hanno l’accreditamento non possano fare formazione in materia di mediazione per il combinato disposto dell’art. 16 comma 4 del dlgs 28/10 e degli artt. 17-19 dm giustizia 180/10. peraltro, una diversa lettura, intesa ne senso che il cnf avrebbe una esclusiva o riserva nella formazione degli avvocati alla mediazione sarebbe illegittima in quanto contraria ai trattati u.e. come ha recentemente stabilito la corte di giustizia europea, proprio in materia di formazione degli avvocati, censurando esattamente analoga riserva del consiglio nazionale portoghese nella formazione degli iscritti all’albo.
Speriamo che il DM faccia chiarezza sul punto e non si lasci fuorviare da interessi corporativi.
Viene poi ribadito l’ovvio divieto, per l’avvocato, di avere lo studio nella stessa sede dell’Organismo e viceversa.
5) Altro punto è quello relativo alle Convenzioni stipulate dagli Organismi di Mediazione.
Dovrebbe sparire, forse, il mercato del 3X2 e del “paga solo la parte chiamata”. La circolare stabilisce che non sono consentite convenzioni e agevolazioni a favore di una soltanto delle parti in mediazione, ovvero dei loro patrocinatori. In ogni caso, eventuali agevolazioni o sconti, attuati in concreto, devono essere praticati nei confronti di tutte le parti in mediazione.
Del pari non consentiti devono ritenersi quegli accordi o convenzioni, comunque denominati, in forza dei quali l’organismo di mediazione assuma l’obbligo giuridico di erogare quote di emolumenti in favore di enti o associazioni, il cui ammontare è calcolato in percentuale del volume di affari che gli aderenti a quella associazione – quali parti della mediazione, ovvero come patrocinatori di esse – sono stati in grado di sviluppare in un determinato periodo di tempo in favore dell’organismo.
In presenza di siffatte convenzioni, l’autorità vigilante provvederà alla contestazione della violazione e, in difetto della risoluzione delle stesse, saranno assunte le determinazioni di cui all’art. 10 d.m. 180/2010.
6) L’ultimo punto riguarda il Monitoraggio della mediazione e gli obblighi degli organismi.
In pratica, vista la norma che prevede la transitorietà della condizione di procedibilità e il monitoraggio al termine dei due anni, gli organismi di mediazione saranno tenuti alla stretta osservanza degli obblighi di comunicazione dei dati statistici relativi all’attività di mediazione svolta, entro i termini, con la periodicità e secondo le modalità previsti dalla circolare emessa in materia dalla competente Direzione Generale di Statistica del Ministero della Giustizia, pubblicata sul sito internet del Ministero.
In sintesi, a mia opinione, fermo restando quanto detto a proposito del valore delle circolari, diciamo che si tratta di un inizio, in attesa di un DM che, speriamo, riconosca il giusto valore a chi fino ad oggi si è impegnato con passione nella Mediazione e nella formazione, e non ne faccia un business per i soliti noti.
Mediazione civile – Finalmente emanata la Circolare sulle norme introdotte dalla legge 98/2013
Ministero della Giustizia
Dipartimento per gli affari di giustizia
Ufficio III
Reparto mediazione
IL DIRETTORE GENERALE DELLA GIUSTIZIA CIVILE
visto l’art. 84 del decreto legge 21 giugno 2013 n.69 (Pubblicato nella Gazz. Uff. 21 giugno 2013, n. 144), come convertito dalla legge 9 agosto 2013 n.98 (pubblicata nella Gazz. Uff. 20 agosto 2013, n. 194);
visto il decreto interministeriale del Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro dello Sviluppo Economico 18 ottobre 2010 n. 180, pubblicato sulla G.U. 4 novembre 2010 n. 258;
visto il decreto interministeriale 6 luglio 2011 n.145, recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010 n.180;
ritenuta la necessità di dare specifica indicazione su alcuni profili problematici inerenti la corretta interpretazione ed applicazione della normativa indicata;
adotta la seguente
CIRCOLARE
L’art. 84 del decreto legge 21 giugno 2013 n.69, come convertito dalla legge 9 agosto 2013 n.98, ha introdotto alcune modifiche al testo del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.
Tenuto conto delle novità introdotte, dei quesiti pervenuti e dei principali profili di incertezza applicativa che sono stati posti all’attenzione degli uffici ministeriali, si ritiene necessario fornire le seguenti linee interpretative e direttive in materia.
L’indennità dovuta per primo incontro di mediazione. Spese di avvio del procedimento.
Si richiamano innanzitutto gli organismi di mediazione al rigoroso rispetto della disposizione di cui all’art. 17 comma 5 ter del D. Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, introdotta dall’art.84, comma 1 lett. p) n.2) del decreto legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, a tenore del quale “nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione”.
Si è posta, infatti, la questione di come debba essere interpretato il riferimento al termine “compenso” di cui alla suddetta modifica normativa, posto che non è stato espressamente precisato dal legislatore quale contenuto debba ad esso essere attribuito.
Tale previsione normativa deve essere armonizzata con le disposizioni anteriormente vigenti e, in particolare, con il dato normativo di riferimento, costituito dalla previsione contenuta nell’art. 16, comma 1, del D.M. 180/2010, secondo cui “l’indennità comprende le spese di avvio del procedimento e le spese di mediazione”; nonché dal successivo comma 10 dello stesso articolo 16, che stabilisce altresì che “le spese di mediazione comprendono anche l’onorario del mediatore per l’intero procedimento di mediazione”.
Come si è già avuto modo di chiarire con la circolare 20 dicembre 2011, le spese di avvio, stabilite in misura fissa ed unitaria, hanno riguardo, più specificamente, alle spese dell’organismo per potere avviare il procedimento di mediazione: ricezione della istanza, visione da parte della segreteria, fascicolazione e registrazione, comunicazione all’altra parte dell’inizio della procedura e così via.
Si tratta, dunque, delle spese relative all’attività di segreteria, prodromica a quella di mediazione vera e propria svolta dal mediatore. Quest’ultima, dunque, assume valenza diversa, in quanto riguarda le spese di concreto svolgimento dell’attività di mediazione e, in questo senso, ricomprende anche l’onorario del mediatore.
Ora, il riferimento al termine “compenso”, quale corrispettivo per una prestazione professionale svolta, induce a ritenere che il legislatore abbia voluto fare riferimento unicamente a quella voce dell’indennità complessiva che riguarda le sole spese relative all’attività di mediazione vera e propria; mentre è rimasto fuori dall’ambito di applicazione il riferimento alle spese di avvio del procedimento che, pertanto, devono continuare ad essere corrisposte.
A condurre, peraltro, a tale considerazione, è la circostanza che, secondo la nuova configurazione del procedimento di mediazione derivante dalla novella del 2013, il primo incontro del procedimento di mediazione dovrebbe essere considerato come momento non ancora inserito nello svolgimento vero e proprio dell’attività di mediazione, come definita dall’art.1, comma 1, lett. a) del D.Lgs. 28/2010.
In questo contesto, infatti, va tenuto presente quanto dispone l’art. 8 comma 1 del D. Lgs. 28/2010, come modificato dall’art. 84 del decreto legge citato, ed in particolare che: “… Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”.
Tale ultima disposizione, meglio delineando la natura e la funzione del ‘primo incontro’ rispetto alla ‘procedura di mediazione’, consente di comprendere la ragione per la quale il legislatore ha previsto che, “nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione”: non essendosi svolta vera e propria “attività di mediazione” non si potrà richiedere un compenso che attenga, appunto, ad una attività eventuale e successiva che avrà modo di essere esercitata solo se le parti intendano procedere oltre.
D’altro lato, come detto, rimane comunque il diritto dell’organismo di mediazione di ricevere il pagamento delle spese di avvio, stabilite in misura fissa ed unitaria, relative all’attività di segreteria prodromica a quella di mediazione vera e propria svolta dal mediatore.
Pertanto, considerata la diversa funzione delle due “voci” di cui si compone l’indennità di cui all’art. 16 del D.M. citato, e la diversa natura e funzione del ‘primo incontro’, deve ritenersi che le spese di avvio del procedimento, determinate nella misura fissa di euro 40,00 (art. 16, comma 2) sono dovute al primo incontro, anche nel caso in cui all’esito dello stesso le parti non intendano procedere oltre nella mediazione.
Le spese di avvio sono dovute da entrambe le parti: dalla parte invitante al momento del deposito della domanda di mediazione e dalla parte invitata al momento dell’adesione o della partecipazione al primo incontro preliminare.
Quanto alla parte invitata, è evidente che l’onere di pagare le spese di avvio è giustificato dal fatto di essersi presentata al primo incontro e di avere perciò in concreto fruito della funzione del mediatore, sia pur nei limiti propri di questa fase preliminare, di natura esplicativa. Viceversa, nulla le potrà essere richiesto nel caso in cui non presenzi al primo incontro. La gratuità attiene, invece, alle spese di mediazione in senso proprio, nelle ipotesi in cui non si dia seguito alla procedura di mediazione.
Va ulteriormente precisato che, nel caso di mancata presentazione al primo incontro della parte invitante, nulla potrà essere richiesto alla parte invitata, regolarmente presentatasi.
Ciò sul presupposto che le spese di avvio possono essere richieste a quest’ultima solamente nel caso in cui abbia luogo il primo ‘incontro’, il che postula la presenza anche della parte invitante.
Per quanto riguarda invece le spese vive (diverse e ulteriori rispetto alle spese di avvio), si ribadisce il contenuto della circolare di questa direzione generale 20 dicembre 2011, secondo cui le stesse dovranno essere corrisposte, purchè documentate dall’organismo di mediazione.
Sintesi conclusiva dei principi espressi
nel termine “compenso” di cui all’art. 17 comma 5 ter del D. Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 non devono essere comprese le spese di avvio del procedimento;
le spese di avvio sono dovute da entrambe le parti comparse al primo incontro;
nel caso in cui la parte invitante non sia comparsa al primo incontro, nessuna indennità può essere richiesta alla parte invitata che sia viceversa comparsa;
oltre alle spese di avvio dovranno essere altresì corrisposte le spese vive documentate.
Mediazione obbligatoria disposta dal giudice. Criteri di determinazione dell’indennità
Tra le novità introdotte dall’art. 84 del decreto legge 21 giugno 2013 n.69, come convertito dalla legge 9 agosto 2013 n.98, vi è quella della mediazione obbligatoria disposta dal giudice nel corso del procedimento giurisdizionale. Prevede al riguardo il nuovo testo dell’art. 5 comma 2 del d.lgs. 28/2010: “Fermo quanto previsto dal comma 1-bis e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione; in tal caso l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di giudizio di appello”.
Si è posta la questione della individuazione dei profili concernenti i criteri di determinazione dell’indennità di mediazione nei casi in cui sia stato attivato il procedimento di mediazione in osservanza dell’ordinanza del giudice del processo.
Invero, l’art. 17 del D. Lgs. 28/2010, come novellato, prevede, al comma 4 lett. d), che con decreto ministeriale sono determinate le riduzioni minime delle indennità dovute nel caso in cui la mediazione è condizione di procedibilità ai sensi dell’art. 5, comma 1 bis ovvero è disposta dal giudice ai sensi dell’art. 5, comma 2.
Tale disposizione va coordinata con la previsione del D.M. 180/2010, emanato nella vigenza di una forma di mediazione obbligatoria, la quale, proprio per tale ragione, aveva riguardo unicamente alla determinazione delle riduzioni minime delle indennità nel caso in cui si fosse attivato un procedimento di mediazione per obbligo ex lege, non sussistendo al tempo la forma della mediazione c.d. disposta dal giudice.
Si tratta, allora, di definire allo stato quale sia il criterio da applicare per la determinazione delle riduzioni minime delle indennità anche nel caso di quest’ultima forma di mediazione.
In attesa di eventuali interventi di adeguamento del D.M. citato, allo stato deve ritenersi che, avendo la mediazione disposta dal giudice natura obbligatoria, tale identità di natura delle due forme di mediazione in esame assume particolare valenza al fine di ritenere che anche alla cd. mediazione disposta dal giudice sia applicabile almeno la riduzione dell’importo massimo del compenso (e i divieti di aumenti del compenso), esattamente nei termini di cui all’art. 16 comma 4 lett. d) del D.M. 180/2010, ovvero negli stessi termini dell’analoga previsione già esistente per l’ipotesi di mediazione obbligatoria ex lege di cui all’art. 5 comma 1 (ora reintrodotta all’art. 5 comma 1 bis).
A tale considerazione interpretativa va altresì aggiunta la necessità di seguire quanto indicato nella direttiva del Ministro della Giustizia del 5 novembre 2013.
Sintesi conclusiva del principio espresso
la previsione di cui all’art. 16 comma 4 lett. d) del D.M. 180/2010 è da applicarsi anche alle ipotesi di mediazione obbligatoria disposta dal giudice (art. 5 comma 2 D. Lgs. 28/2010).
Luogo di deposito dell’istanza
L’art 4 comma 1 del d.lgs. 28/2010, come modificato dal decreto legge 69/2013 convertito dalla legge 9 agosto 2013 n.98, prevede che “la domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all’articolo 2 è presentata mediante deposito di un’istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia. In caso di più domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all’organismo territorialmente competente presso il quale è stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data del deposito dell’istanza”.
Tenuto conto di tale disposizione, rilevante ai fini della individuazione dell’organismo competente a ricevere l’istanza di mediazione, va chiarito che la domanda di mediazione dovrà essere presentata presso un organismo di mediazione accreditato che abbia la propria sede principale o secondaria nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia che si intende proporre.
A tal fine, si precisa che si terrà conto della sede principale dell’organismo ovvero delle sue sedi secondarie che si trovino nell’ambito di qualunque comune della circoscrizione del tribunale territorialmente competente a conoscere la controversia.
Ai fini della esatta individuazione della sede principale o della sede secondaria è condizione necessaria che queste ultime siano state regolarmente comunicate al Ministero vigilante mediante la compilazione e trasmissione della modulistica al tal uopo predisposta da questa amministrazione e visibile sul sito http://www.giustizia.it .
La suddetta compilazione e trasmissione può avvenire al momento della richiesta di iscrizione al registro degli organismi di mediazione ovvero in un momento successivo.
È altresì condizione necessaria l’adozione, da parte di questa amministrazione, del provvedimento di iscrizione ovvero di modifica di esso in relazione ad ogni eventuale successiva richiesta di integrazione delle sedi.
Va peraltro ribadito che la previsione di un criterio territoriale di individuazione dell’organismo di mediazione competente esige che tutte le sedi, anche secondarie, siano organizzate in modo tale da poter assicurare agli utenti un servizio efficiente e stabile.
Tale obiettivo dovrà essere assicurato da ciascun organismo di mediazione e sarà oggetto di verifica e controllo, anche in sede ispettiva, da parte del Ministero della giustizia.
Sintesi conclusiva del principio espresso
La individuazione dell’organismo di mediazione competente a ricevere l’istanza va fatta tenuto conto del luogo ove lo stesso ha la sede principale o le sedi secondarie; condizione necessaria è che le suddette sedi siano state regolarmente comunicate a questa amministrazione ed oggetto di provvedimento di iscrizione.
Avvocati e mediazione
L’art. 16, comma 4 bis del d.lgs. 28/2010 come modificato dal decreto legge 69/2013, convertito dalla legge 9 agosto 2013 n. 98, prevede che “gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori”.
L’art. 5 comma 1 bis, nel reintrodurre la c.d. mediazione obbligatoria, stabilisce altresì che nelle controversie riguardanti le materie ivi elencate, chi intende agire in giudizio deve preliminarmente esperire il procedimento di mediazione “assistito da un avvocato”.
Tali nuove disposizioni pongono l’esigenza di fornire alcune specifiche indicazioni
Innanzitutto, è da escludere che gli avvocati possano esercitare la funzione di mediatore al di fuori di un organismo di mediazione, sia perché, ai sensi dell’art. 14 comma 1, ai mediatori è fatto divieto di percepire compensi direttamente dalle parti; sia perché l’intero sistema legislativo è congegnato sul presupposto che la mediazione debba comunque essere svolta in seno ad un organismo, assoggettato ad un sistema di controlli e responsabilità.
Deve essere altresì chiarito che l’assistenza dell’avvocato è obbligatoria esclusivamente nelle ipotesi di c.d. mediazione obbligatoria (ivi compresa quella disposta dal giudice ex art. 5 comma 2), ma non anche nelle ipotesi di mediazione facoltativa.
A tale soluzione si perviene agevolmente osservando che, in via generale, il nuovo testo dell’art. 12, comma 1, espressamente configura l’assistenza legale delle parti in mediazione come meramente eventuale ( “ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato…”). Di talchè, ferma la necessità dell’assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria, nella mediazione c.d. facoltativa le parti possono partecipare senza l’assistenza di un avvocato.
A tale conclusione non è di ostacolo la disposizione dell’art. 8 del decreto legislativo, che prevede che “al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”. Apparentemente di ambito generale, in realtà tale disposizione costituisce un completamento della previsione di cui all’art. 5, nel senso che, nelle ipotesi in cui il procedimento di mediazione è condizione di procedibilità, la parte che vorrà attivare la procedura di mediazione dovrà avvalersi dell’assistenza di un avvocato non solo al momento del deposito dell’istanza, ma anche per tutti i momenti successivi del procedimento di mediazione, fino al termine della procedura.
Naturalmente, nell’ambito della mediazione facoltativa, le parti potranno in ogni momento esercitare la facoltà di ricorrere all’assistenza di un avvocato, anche in corso di procedura di mediazione.
In questo caso nulla vieta che le parti vengano assistite dagli avvocati solo nella fase finale della mediazione e che, quindi, i legali possano, ad esempio, intervenire per assistere le parti nel momento conclusivo dell’accordo di mediazione, anche al fine di sottoscriverne il contenuto e certificarne la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 12 citato.
Ulteriore novità normativa è infine contenuta nella disposizione di cui all’art. 16 d.lgs. 28/2010, che in tema di obblighi formativi, stabilisce che “gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con percorsi di aggiornamento teorico-pratici a ciò finalizzati, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 55 bis del codice deontologico forense”.
In base a tale disposizione, proprio il riferimento alla suddetta previsione regolamentare forense deve condurre a ritenere che gli obblighi di formazione e aggiornamento per il mediatore avvocato debbano avvenire nell’ambito dei percorsi formativi professionali forensi, la cui organizzazione è demandata al consiglio nazionale forense e agli ordini circondariali dall’art. 11 legge 31 dicembre 2012 n. 247.
Più in generale, la contemporanea qualifica di mediatore e di avvocato, l’obbligatorietà dell’assistenza legale nella c.d. mediazione obbligatoria, la necessità comunque dell’assistenza legale nella mediazione facoltativa per addivenire alla formazione immediata del titolo esecutivo (art. 12), il regime di autonomia in materia di formazione e aggiornamento riconosciuto agli avvocati, costituiscono indici normativi che – nel delineare un regime speciale riservato dal legislatore all’avvocato-mediatore – pongono l’esigenza di alcune indicazioni, funzionali ad evitare profili di sovrapposizione tra l’esercizio della professione forense e lo svolgimento dell’attività di mediatore.
In tale prospettiva, viene in particolare rilievo la disposizione di cui all’art. 55 bis comma 4 del codice deontologico forense secondo cui: “E’ fatto divieto all’avvocato consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione”.
Tale norma, alla luce del ruolo assunto dall’avvocato all’interno della mediazione, appare rivestire, nel mutato quadro normativo di riferimento, una rilevanza diretta nell’attività di vigilanza da parte di questa amministrazione, la cui osservanza assume carattere vincolante per l’organismo di mediazione; ciò nella prospettiva di escludere la detta sovrapposizione di ruoli e tutelare l’immagine di imparzialità del mediatore-avvocato.
Lo svolgimento imparziale dell’attività di mediazione non costituisce infatti soltanto un dovere del singolo mediatore rispetto alle parti del procedimento di mediazione e alla questione sottoposta alla sua cognizione (“Al mediatore è fatto, altresì, obbligo di: a) sottoscrivere, per ciascun affare per il quale è designato, una dichiarazione di imparzialità secondo le formule previste dal regolamento di procedura applicabile, nonché gli ulteriori impegni eventualmente previsti dal medesimo regolamento; b) informare immediatamente l’organismo e le parti delle ragioni di possibile pregiudizio all’imparzialità nello svolgimento della mediazione”: art. 14 d.lgs. 28/2010); ma un valore e un dovere imprescindibile dello stesso organismo di mediazione, come si desume dall’art. 4 del regolamento di cui al d.m. 180/2010, che nel dettare i criteri per l’iscrizione nel registro degli organismi, stabilisce che l’autorità vigilante deve verificare, fra l’altro, che siano offerte “le garanzie di indipendenza e imparzialità” nello svolgimento del servizio di mediazione (art. 4 lett. e).
Pertanto, proprio al fine di una compiuta attività di vigilanza di questa amministrazione, un profilo essenziale sul quale sarà svolta l’attività di controllo è quello della verifica della insussistenza delle seguenti circostanze: che l’organismo di mediazione abbia sede presso lo studio di un avvocato, ovvero presso uno studio associato di avvocati; e che lo studio di un avvocato abbia sede presso l’organismo di mediazione.
La violazione di tale norma non darà luogo soltanto alla segnalazione, da parte di questa autorità di vigilanza, al competente consiglio dell’ordine forense, ma anche ad atto di rilievo e contestazione dell’inosservanza, con possibile adozione dei provvedimenti da parte dell’autorità vigilante.
Convenzioni stipulate dagli organismi di mediazione
Strettamente correlato ai menzionati obblighi di imparzialità ed indipendenza (art. 14 d.lgs. 28/2010 e 4 d.m. 180/2010) è il fenomeno, più volte posto all’attenzione di questa amministrazione, delle convenzioni o accordi, stipulati tra l’organismo di mediazione e le parti o i loro patrocinatori, volte a stabilire forme di agevolazioni – o sconti in materia di compensi economici – a favore di una soltanto delle parti in mediazione, ovvero dei loro patrocinatori.
Tali forme di accordo potrebbero rappresentare un fattore in grado di offuscare o comunque di incidere sull’immagine di imparzialità dell’organismo di mediazione.
La disparità di trattamento economico cui le parti in mediazione vengono assoggettate potrebbe alterare, infatti, la posizione di terzietà dell’organismo medesimo rispetto ad esse, creando una condizione di favore che, seppure attenga formalmente solo alla questione del trattamento economico, appare suscettibile di ingenerare incertezza sull’indipendenza dell’organismo, in ragione dell’instaurato vincolo giuridico, stabile e continuativo, con l’ente convenzionato e i suoi aderenti.
Tali convenzioni quindi devono ritenersi non consentite. In ogni caso, eventuali agevolazioni o sconti, attuati in concreto, devono essere praticati nei confronti di tutte le parti in mediazione.
Del pari non consentiti devono ritenersi quegli accordi o convenzioni, comunque denominati, in forza dei quali l’organismo di mediazione assuma l’obbligo giuridico di erogare quote di emolumenti in favore di enti o associazioni, il cui ammontare è calcolato in percentuale del volume di affari che gli aderenti a quella associazione – quali parti della mediazione, ovvero come patrocinatori di esse – sono stati in grado di sviluppare in un determinato periodo di tempo in favore dell’organismo.
In tale ipotesi, il meccanismo incentivante in denaro – attuato mediante una vera e propria suddivisione dei ricavi – con cui l’organismo di mediazione incoraggia una delle parti (la parte invitante) a rivolgersi ai suoi servizi, appare direttamente contrastante con le garanzie di ‘indipendenza e imparzialità’ che devono essere assicurate nel servizio di mediazione (art. 4 d.m. 180/2010 citato).
In presenza di siffatte convenzioni, l’autorità vigilante provvederà alla contestazione della violazione e, in difetto della risoluzione delle stesse, saranno assunte le determinazioni di cui all’art. 10 d.m. 180/2010.
Monitoraggio della mediazione e obblighi degli organismi
L’art. 5 comma 1 bis del d.lgs. 28/2010 inserito con la novella legislativa, nel reintrodurre la c.d. mediazione obbligatoria, ha previsto che “la presente disposizione ha efficacia per i quattro anni successivi alla data della sua entrata in vigore. Al termine di due anni dalla medesima data di entrata in vigore è attivato su iniziativa del Ministero della giustizia il monitoraggio degli esiti di tale sperimentazione”.
Essendo onere dell’amministrazione avviare sin dall’epoca attuale il monitoraggio richiesto dalla norma primaria suddetta, gli organismi di mediazione saranno tenuti alla stretta osservanza degli obblighi di comunicazione dei dati statistici relativi all’attività di mediazione svolta, entro i termini, con la periodicità e secondo le modalità previsti dalla circolare emessa in materia dalla competente Direzione Generale di Statistica del Ministero della Giustizia, pubblicata sul sito internet del Ministero.
La mancata puntuale osservanza del dovere di comunicazione di cui alla detta circolare della Direzione Generale di Statistica sarà assunta come elemento sintomatico della inattività dell’organismo, ovvero comunque della sua incapacità a garantire uno ‘standard’ minimo di efficienza, a cui lo stesso è tenuto ai sensi dell’art. 4 d.m. 180/2010, e potrà quindi dare luogo alle determinazioni di cui all’art. 10 d.m. 180/2010.
Si rammenta infine che, ai sensi dell’art. 8, comma 1 del D.M. 180/2010, il responsabile dell’organismo iscritto è obbligato a comunicare immediatamente tutte le vicende modificative dei requisiti, dei dati e degli elenchi comunicati ai fini dell’iscrizione, compreso l’adempimento dell’obbligo di aggiornamento formativo dei mediatori iscritti negli elenchi.
Ai sensi dell’art. 10 comma 4 del D.M. 180/2010, il responsabile della tenuta del Registro si riserva in ogni momento l’esercizio del potere di controllo, anche tramite l’Ispettorato Generale del Ministero della Giustizia, mediante ispezioni presso le sedi principali e secondarie degli organismi.
Il direttore generale della giustizia civile
Marco Mancinetti
Mediazione: direttiva del Ministro tesa ad assicurare l’effettiva imparzialità e terzietà degli organismi.
E’ stata pubblicata nel sito dell’Ispettorato Generale del Ministero della Giustizia una importante Direttiva del Ministro in tema di mediazione civile. Di seguito il documento originale e il testo della Direttiva.
MINISTERO DELLA GIUSTIZIA
OGGETTO: Mediazione civile – Direttiva del Ministro.
L’art. 84 della legge 9 agosto 2013, n. 98, di conversione del decreto legge 21 giugno 2013, n. 69, recante disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia, ha modificato il decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 reintroducendo l’obbligatorietà del procedimento di mediazione nell’ambito di una rilevante serie di controversie civili, ciò in attuazione del dettato della sentenza 24 ottobre 2012, n. 272 della Corte Costituzionale.
La rinnovata rilevanza attribuita dal legislatore al procedimento di mediazione e conciliazione eleva l’istituto a fondamentale strumento di deflazione del contenzioso civile, volto a incrementare l’efficienza del sistema giudiziario che costituisce, come noto, uno degli elementi sui quali si misura la funzionalità del sistema economico nonché l’affidabilità internazionale del nostro Paese.
In consonanza con le linee direttrici dell’azione del Governo, l’istituto della mediazione non deve, pertanto, costituire un vuoto ed oneroso adempimento burocratico, una mera condizione di procedibilità prima di potersi rivolgere al giudice. Al contrario, l’istituto, attesa la sua strettissima correlazione con l’attività giurisdizionale, deve rappresentare un effettivo momento di composizione delle possibili future controversie giudiziarie.
È evidente come, al fine di conseguire il raggiungimento degli obiettivi prefissati in questo campo dal legislatore, sia necessario garantire, innanzitutto, che il procedimento di mediazione si svolga in maniera tale da assicurare ai cittadini che debbano o intendano avvalersene un elevato livello di preparazione professionale dei mediatori.
Dovrà essere, inoltre, assicurata l’effettiva imparzialità e terzietà degli organismi di mediazione e dei loro mediatori rispetto alle parti coinvolte nel procedimento.
Conseguentemente, il Ministero della Giustizia dovrà operare affinché una funzione, tanto delicata da potersi defnire paragiurisdizionale, si conformi al fondamentale principio di trasparenza che informa tutta l’attività amministrativa, vigilando allo scopo di impedire, in particolare, la costituzione di rapporti di interesse, di qualunque specie o natura, tra gli organismi di mediazione ed i mediatori da una parte, e le parti che partecipano al procedimento dall’altra.
A tale fine, dovrà essere cura delle competenti strutture ministeriali di eseguire ogni più rigoroso controllo, nell’esercizio del potere di vigilanza attribuito dalla legge, anche a mezzo dell’Ufficio dell’Ispettorato Generale.
Si dovrà, infine, garantire che l’accesso al procedimento di mediazione si caratterizzi per il contenimento dei costi per i cittadini, profilo che appare oltremodo necessario nell’attuale difficile momento economico in cui versa il Paese. Non deve, infatti, accadere che la congiuntura economica comprometta l’accesso alla tutela giuridica dei diritti che costituisce, come noto, uno dei compiti primari dello Stato.
Gli obiettivi sopra indicati rappresentano priorità operative cui dovrà uniformarsi, in forza della presente direttiva, l’azione dell’intera struttura amministrativa ministeriale in materia di mediazione e conciliazione.
5 Novembre 2013
Il Ministro
Annamaria Cancellieri
Mediazione: anche la Scuola Superiore della Magistratura si accorge della sua esistenza.
Anche i Giudici, in particolare la Scuola Superiore della Magistratura, sembrano essersi accorti dell’esistenza della Mediazione e del D.Lgs. 28/10.
Finalmente, infatti, la Scuola Superiore ha indetto un convegno, per il 2 dicembre, presso la Corte d’Appello di Napoli, che vedrà l’intervento del dott. Antonio Buonajuto, Presidente della Corte di Appello, del dott. Vittorio Martusciello, Procuratore Generale presso la CdA, del dott. Carlo Alemi, Presidente del Tribunale di Napoli, dell’avv. Caia, Presidente del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Napoli, del Prof. Massimo Condinanzi, del prof. Francesco Sbordone, del dott. Triscari, dell’avv. Notaristefani, presidente della Camera Civile, ma soprattutto di Giuseppe De Palo, fondatore di ADR Center e vero luminare della Mediazione.
Siamo sicuri che il prof. De Palo riuscirà a spiegare ai Magistrati come funziona veramente la mediazione e perché questi debbano usare molto di più la mediazione delegata…e magari riuscirà anche a convertire fieri oppositori come l’avv. Caja.
CORTE DI APPELLO DI NAPOLI Scuola Superiore della Magistratura
GIORNATA EUROPEA DELLA GIUSTIZIA CIVILE Incontro di Studio
La mediazione italiana ed europea: novità e prospettive
Lunedì 2 dicembre 2013 – Ore 9.30
Sala Auditorium
Nuovo Palazzo di Giustizia
Mediazione: l’obbligatorietà “raddoppia” le richieste alle Camere di Commercio
COMUNICATO STAMPA UNIONCAMERE
19 novembre 2013 – La reintroduzione della condizione di procedibilità per alcune tipologie di controversie civili – ridà slancio all’attività di mediazione. Nel solo mese di ottobre 2013 gli Organismi di mediazione istituiti dalle 101 Camere di Commercio – iscritti al Registro tenuto dal Ministero della Giustizia – hanno registrato un vero e proprio “boom” di richieste con il deposito di 1.537 procedure. Un aumento pari all’84% rispetto alle 835 procedure depositate a settembre, quando il ricorso alla mediazione prima di adire un giudizio ordinario era solo facoltativo. Considerando che il totale delle procedure iscritte nel periodo di non obbligatorietà (dicembre 2012- settembre 2013) è stato pari a 5.635, le 1.537 depositate nel solo mese di ottobre rappresentano il 27,3% di tutti i procedimenti depositati nei 9 mesi di mediazione volontaria.
“La reintroduzione dell’obbligatorietà della mediazione civile e commerciale” ha detto il presidente di Unioncamere, Ferruccio Dardanello “è la via per riformare la giustizia italiana in senso moderno, al passo con le esigenze delle imprese e dell’economia. Già nella prima fase di vigenza dell’obbligatorietà avevamo registrato importanti vantaggi della mediazione, non solo per le materie obbligatorie ma anche per quelle volontarie. I dati del mese di ottobre confermano quella che, per noi, è una certezza: la mediazione può essere la leva per cambiare in meglio il volto dell’Italia. Oggi è la Banca Mondiale a certificare i vantaggi di efficienza per il nostro paese dal rilancio della mediazione: nella classifica “Doing Business” di quest’anno l’Italia, infatti, ha scalato ben 37 posizioni quanto a capacità di far rispettare i contratti, un risultato che deve molto al ritorno dell’obbligatorietà della mediazione”.
Rispetto allo stesso mese del 2012 – quando era ancora vigente la clausola di obbligatorietà – a ottobre 2013 si registra una riduzione significativa della durata media di risoluzione delle controversie che passa da 47 a 36 giorni. Dallo stesso confronto temporale emerge una lieve riduzione del valore medio della controversia, che passa da 86.833 a 70.048 euro. Quanto alla tipologia di controversie maggiormente ricorrenti, tra quelle tornate obbligatorie le pratiche depositate hanno riguardato prevalentemente i diritti reali (13,6%), il condominio (9,1%) e i contratti bancari (8,6%). Sul piano territoriale, spicca la quota sensibile di mediazioni depositate nelle regioni meridionali e nelle isole (il 28,2% del totale), a pari merito con il Nord-Ovest e davanti al Nord-Est (24,5%) e al Centro (19,2%). Rispetto al mese precedente, il progresso del Mezzogiorno è ancora più sensibile: +144% l’aumento delle procedure depositate presso gli organismi delle Camere di commercio; seguono il Nord-Ovest (+134%) il Nord-Est (+73,4%) e il Centro (+17,5%).
Qui si può trovare l’intero comunicato stampa:19112013_com_mediazione_ott_2013
Mediazione, organismi a rischio se non inviano le statistiche
ARTICOLO TRATTO DA WWW.ILSOLE24ORE.COM
Il ministero della Giustizia alza la guardia sugli organismi di mediazione. E dopo avere avviato le ispezioni nelle scorse settimane, ora ricorda alle strutture che hanno l’obbligo di trasmettere i dati dei procedimenti di mediazione trattati. La mancata comunicazione, infatti, «sarà considerata indizio di inattività dell’organismo che potrebbe condurre alla sospensione e nei casi più gravi alla cancellazione dal registro».
È con queste parole che la circolare tecnica del 15 novembre della Direzione generale di statistica allerta gli organismi di mediazione. Si tratta del primo intervento del ministero dopo la riforma della mediazione attuata con il decreto del fare (Dl 69/2013) e con la sua legge di conversione, che hanno ripristinato per quattro anni l’obbligo di cercare un accordo prima di rivolgersi al giudice per una serie di cause civili. La circolare tecnica detta le regole per inserire nel sistema informatico ministeriale i dati relativi ai procedimenti di mediazione. Così, se da un canto il ministero ha avviato per la prima volta i controlli (sia a campione, sia su segnalazione) rendendo operativa quella vigilanza sull’attività di mediazione diventata necessaria per elevare il livello qualitativo del servizio e rendere efficiente la mediazione, dall’altro ha chiarito le regole per consentire a tutti gli organismi di adempiere all’obbligo di trasmissione dei dati trimestrali sulla loro operatività.
La rilevazione risponde a un preciso obbligo di monitoraggio prescritto dal decreto interministeriale 180/2010. Ma, dopo la sentenza 272/2012 della Corte costituzionale che aveva bocciato la mediazione obbligatoria, il monitoraggio aveva subìto una stasi: non soltanto per il brusco regresso quantitativo delle mediazioni, ma anche per la sostanziale implosione del sistema degli organismi, molti dei quali poco attrezzati ad affrontare la caduta della mediazione come condizione di procedibilità delle cause civili. Con il ripristino dell’obbligatorietà preventiva della mediazione riparte ora anche il monitoraggio statistico.
Brevi note in tema di pubblica amministrazione, transazione, mediazione civile e commerciale (da Mondo ADR, articolo di Filippo Izzo)
Articolo pubblicato qui per gentile concessione di http://www.mondoadr.it
In un noto e risalente saggio, intitolato «La transazione degli enti pubblici», Enrico Guicciardi sottolineava come la transazione costituisse «strumento efficacissimo della pace sociale» cui non poteva sottrarsi la pubblica amministrazione[1].
Il saggio di Guicciardi era diretto a dimostrare l’ammissibilità della transazione per la pubblica amministrazione, sia nei rapporti di diritto privato, sia nei rapporti di diritto pubblico, superando i dubbi e le perplessità manifestate al riguardo dalla dottrina dell’epoca.
Molta acqua è passata sotto i ponti ma le considerazioni espresse dall’illustre studioso restano ancora oggi, in larga parte, attuali.
A distanza di quasi settant’anni dal saggio di Guicciardi, un altro autorevole studioso – Guido Greco – rileva come l’incontro tra pubblica amministrazione e transazione sia ancora caratterizzato da «preoccupazioni e sospetti, che hanno persino portato talvolta a dissimulare l’esistenza di vere e proprie transazioni, attraverso l’architettura di una serie di atti, più o meno spontaneamente coordinati»[2].
Nel riprendere gli auspici del Guicciardi, Guido Greco conclude il suo saggio osservando come, nell’età della risarcibilità degli interessi legittimi, la conclusione di accordi transattivi, con il ricorso alle varie figure giuridiche di deflazione del contenzioso, può rappresentare per la pubblica amministrazione «un formidabile strumento di contenimento della spesa pubblica», se utilizzato in maniera trasparente, ragionevole e leale.
Nell’età – che stiamo vivendo oggi – della revisione e della riqualificazione della spesa pubblica[3], in cui sono forti le pressioni nei confronti dei pubblici apparati per ottimizzare l’utilizzo delle risorse in modo da cogliere le sfide gestionali imposte dal nuovo contesto macroeconomico, diviene inevitabile interrogarsi sulle ragioni di tale diffidenza anche al fine di sgomberare il campo da preoccupazioni spesso prive di una solida base argomentativa, frutto più di paure collettive che non di un approccio sensato e ragionato al problema delle “transazioni degli enti pubblici”.
Inutile nascondersi che le maggiori remore all’utilizzazione dell’istituto, soprattutto nei casi in cui la transazione comporta l’esborso di somme di denaro o minori entrate, sono rappresentate dal timore di amministratori e dipendenti pubblici di cadere sotto la scure della Corte dei Conti quale giudice delle responsabilità finanziarie.
Con la paradossale conseguenza che non di rado le amministrazioni preferiscono pagare il doppio sulla base di un giudicato di condanna piuttosto che assumersi la responsabilità di una transazione a metà prezzo. Così come costituisce un dato altrettale di comune esperienza che sovente si preferisce – sfruttando anche i tempi lunghi della giustizia civile – trasferire a generazioni successive di amministratori pubblici il peso di un contenzioso iniziato male per l’ente pubblico piuttosto che affrontarlo razionalmente e provvedere ad una sua tempestiva definizione conciliativa.
La sentenza della Sezione giurisdizionale siciliana n. 2719 del 23 luglio 2013 offre, a tale riguardo, molteplici profili di interesse.
La vicenda, portata all’attenzione dei giudici contabili, origina da una transazione conclusa da un’azienda ospedaliera all’esito di una procedura svolta dinanzi a un organismo di mediazione per porre fine a un caso di “malasanità”.
Il primario si rifiutava di pagare la quota a suo carico dei danni liquidati con l’accordo transattivo a favore degli eredi del paziente defunto; da qui, la sua citazione in giudizio da parte della Procura contabile.
La Sezione territoriale non contesta la legittimità della scelta transattiva dell’ente pubblico, ma, sollecitata dalle eccezioni del convenuto, esamina in profondità la logicità e la ragionevolezza delle scelte compiute da parte dell’azienda ospedaliera per concludere nel senso della loro conformità ai valori fondamentali del buon andamento, di economicità e di efficienza dell’agire amministrativo.
Il passaggio decisivo sotto questo rispetto è laddove il collegio sottolinea la necessità per l’ente pubblico di addivenire a una rapida composizione della controversia «sia per evitare i maggiori costi relativi al contenzioso civile (…), sia per rimediare al notevole danno di immagine subito dall’azienda a causa del clamore mediatico suscitato dalla particolarità della vicenda».
Pertanto, il ricorso da parte dell’amministrazione alle funzioni facilitative approntate da un organismo di mediazione non costituisce per i giudici siciliani «frutto di scriteriatezza», ancorché, nel caso di specie, non venisse in rilievo un’ipotesi di cosiddetta “mediazione obbligatoria”[4].
Nella valutazione dei contenuti dell’accordo sulla quantificazione del risarcimento, l’analisi condotta dalla Sezione siciliana non è meno approfondita e puntuale. Essa tiene conto del “diritto vivente” espresso dagli orientamenti della Corte di cassazione in tema di danno tanatologico e di danno morale e finisce con il ritenere «congruo l’importo liquidato a seguito della stipula della transazione», perché non soltanto ragionevole ma anche perché pienamente secundum legem e dunque rispettoso dell’altrettanto basilare valore della legalità.
Dalla sentenza è quindi possibile trarre alcune importanti considerazioni generali sugli accordi transattivi delle pubbliche amministrazioni.
Innanzitutto, deve essere messo in chiaro che non si registra nessuna preclusione pregiudiziale da parte del giudice contabile nei confronti della scelta dell’amministrazione di addivenire a una transazione, anche per il tramite di una procedura di mediazione.[5]
Tuttavia, la delicatezza degli strumenti transattivi e di composizione delle liti, quando una delle parti è una pubblica amministrazione, impone senza dubbio un approccio prudente e razionale: il rischio da evitare è quello di un ingiustificato e irragionevole depauperamento delle pubbliche risorse, un danno che non può essere tollerato non soltanto dal giudice della legalità finanziaria[6] ma anche – e soprattutto – dall’intera collettività.
Il silenzio del legislatore delegato[7] sull’applicazione alla pubblica amministrazione, come parte attrice o convenuta, del procedimento di “mediazione” in materia civile e commerciale, previsto e disciplinato dal decreto legislativo n. 28 del 2010[8], può essere colmato attraverso il ricorso al criterio della ragionevolezza delle scelte, che consente il giusto equilibrio fra esigenze di responsabilizzazione e esigenze di protezione di chi sia impegnato a prendere tali decisioni per conto della parte pubblica.
Poiché la razionalità della scelta transattiva è innanzitutto procedurale, si richiede alla pubblica amministrazione di adottare, nell’accostarsi alla procedura della “mediazione finalizzata alla conciliazione”[9], come in ogni altra transazione, uno schema non dissimile a quello che per i vari enti pubblici disciplina le modalità di formazione e di espressione della volontà amministrativa.
Pare opportuno pertanto che l’agire del rappresentante dell’amministrazione davanti al mediatore[10] sia preceduto da un atto di delega e di indirizzo da parte dell’organo competente sulla materia oggetto della controversia[11] che contenga una valutazione esplicita dei termini del contenzioso, in cui cioè siano chiariti i limiti entro i quali può muoversi il rappresentante per giungere a una soluzione transattiva della controversia ovvero in cui sia motivata la decisione di non intervenire nel procedimento[12]; inoltre, sia la conclusione dell’«accordo amichevole di definizione della controversia» davanti al mediatore, sia l’accoglimento della proposta del mediatore ai sensi dell’art. 11 del citato d.lgs., dovranno del pari essere preceduti da un atto interno di approvazione dei contenuti dell’accordo[13].
Nella definizione delle motivazioni di tali atti, si richiede alla pubblica amministrazione lo sforzo di un giudizio prognostico circa l’esito e la durata del contenzioso[14].
Si è parlato, a tale riguardo, di atti di evidenza pubblica “interna”[15] attraverso i quali il soggetto pubblico dà conto, in maniera compiuta e adeguata, del percorso logico seguito per giungere all’accoglimento della proposta ovvero alla definizione transattiva della controversia in relazione ai rischi del contenzioso in essere o potenziale[16].
Infine, similmente a quanto già accade per le amministrazioni dello Stato[17], è opportuno che sui contenuti della proposta transattiva, che l’ente pubblico sta per concludere davanti al mediatore, esprima il proprio parere l’avvocatura interna dell’ente[18].
Anche per la “mediazione” e, più in generale, per gli strumenti di composizione delle liti a disposizione degli enti pubblici, dunque, come accade per ogni scelta collettiva, il problema è quello di un’etica pubblica razionale[19]: un accordo equo potrà nascere soltanto da un dialogo razionale fra soggetti che si sono impegnati seriamente per trovare un accordo e che, dal lato della parte pubblica, hanno assunto un atteggiamento imparziale. Non devono esserci interferenze di interessi personali, egoismi, ricatti, frodi o inganni[20].
Ci deve essere piuttosto onestà di intenti, trasparenza delle decisioni, capacità di dare conto delle scelte compiute con l’utilizzazione di risorse pubbliche[21] al giudice, che, nel sindacare, in sede di giudizio di responsabilità, i comportamenti di “legalità finanziaria”, è al servizio dell’intera collettività[22].
Filippo Izzo
Magistrato della Corte dei Conti
[1] Enrico Guicciardi, Le transazioni degli enti pubblici, in Arch. dir. pubbl., 1936, pp. 64 e segg. e 205 e segg..
[2] Guido Greco, Contratti e accordi della pubblica amministrazione con funzione transattiva (appunti per un nuovo studio), in Dir. amm., 2005, pp. 223 e segg..
[3] Per un quadro aggiornato dell’esperienza di spending review nel nostro Paese vedi Corte dei conti, Rapporto 2013 sul coordinamento della finanza pubblica, pp. 65 e segg..
[4] Non “obbligatoria” in quanto non prevista come condizione di procedibilità della domanda giudiziale ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, come novellato dal d.l. n. 69/2013 (su tale recente intervento legislativo v. infra nota 7).
[5] L’affermazione ricorrente in termini generali è nel senso che «di norma anche gli enti pubblici possono transigere le controversie delle quali siano parte ex art 1965 c.c.», purché vi sia legittimazione soggettiva e disponibilità dell’oggetto: cfr. i pareri resi da Corte conti, sez. contr. Lombardia, n. 26/2008; Id. n. 1116/2009; sez. contr. Piemonte, n. 20/2012.
Sulla necessità che la transazione riguardi diritti disponibili delle parti vedi anche Consiglio di Stato, sez. VI, 21 giugno 2012, n. 3642, in materia di concessioni o appalti di servizi.
[6] Per un caso recente di illogicità della scelta transattiva vedi Corte conti, sez. giurisd. Trentino Alto Adige, Trento, 30 settembre 2013, n. 41. In questa sentenza, il giudice trentino, pur non mettendo in discussione «l’astratta esperibilità del rimedio transattivo nelle controversie che vedano coinvolti enti pubblici», ha condannato gli amministratori di un Comune, che avevano accettato la proposta transattiva di un dipendente in sede di collegio di conciliazione, pur consapevoli della illegittimità e della non congruità dell’accordo.
[7] Silenzio mantenuto, per vero, anche dal c.d. “decreto del fare” (d.l. n. 69/2013 convertito dalla l. n. 98/2013), che, come è noto, ha ripristinato, con alcune modificazioni, la legittimità costituzionale delle norme del d.lgs. n. 28/2010, espunte dall’ordinamento dalla Corte costituzionale, con la sentenza n. 272/2012, per eccesso di delega.
[8] In argomento è intervenuta anche la circolare n. 9/2012 del 10 agosto 2012 del Dipartimento della funzione pubblica (disponibile all’indirizzo http://www.funzionepubblica.gov.it/media/996732/circolare_9_2012.pdf), che ha dedotto come, in relazione anche alle esclusioni poste dall’articolo 1, comma 2, della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008, con riferimento «alla materia doganale e amministrativa (…) alla responsabilità dello Stato per atti o omissioni nell’esercizio di pubblici poteri», possano essere ricomprese nell’ambito di applicazione del d.lgs. n. 28/2010 soltanto le controversie «che implichino la responsabilità della pubblica amministrazione per atti di natura non autoritativa».
[9] Sulla necessità che la scelta dell’organismo di mediazione da parte dell’amministrazione pubblica sia ispirata a esigenze di economicità vedi circ. n. 9/2012, cit., sub § 6.
[10] Resta da chiarire, a tale riguardo, quale impatto potrà avere sulla rappresentanza dell’amministrazione davanti al mediatore l’assistenza obbligatoria dell’avvocato introdotta dal d.l. n. 69/2013 (che ha così modificato l’art. 8, comma 1, del d.lgs. n. 28/2010). Con riferimento alla disciplina previgente, la circolare n. 9/2012 prevedeva la possibilità di delega da parte del dirigente competente a funzionari dell’area amministrativa.
[11] Tale organo, per le amministrazioni dello Stato, è identificato, ai sensi dell’art. 16, comma 1, lett. f), del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, nel dirigente dell’ufficio dirigenziale generale, salvo delega ai dirigenti sottordinati ai sensi del successivo art. 17, comma 1, lett. c).
[12] Ciò anche al fine di consentire una motivata risposta all’invito del mediatore di cui all’articolo 8 del d.lgs. n. 28 del 2010. Sul punto vedi le considerazioni espresse dalla circolare n. 9/2012, cit., sub § 5., lett. a), anche in relazione al “giustificato motivo” della mancata partecipazione ai sensi del comma 4-bis del medesimo art. 8.
[13] Come ha chiarito la sez. contr.Lombardia, nel citato parere n. 26/2008, «la scelta se proseguire un giudizio o addivenire ad una transazione e la concreta delimitazione dell’oggetto della stessa spetta all’Amministrazione nell’ambito dello svolgimento dell’ordinaria attività amministrativa e come tutte le scelte discrezionali è sottratta al sindacato giurisdizionale, anche di responsabilità», se non nei limiti della rispondenza delle stesse a criteri di razionalità, congruità e prudente apprezzamento ai quali deve sempre ispirarsi l’azione amministrativa (in termini non dissimili anche la sez. contr. Piemonte, nel parere n. 20/2012, cit.).
[14] Citando ancora la sez. contr. Lombardia, parere ult. cit., «Uno degli elementi che l’ente deve considerare è sicuramente la convenienza economica della transazione in relazione all’incertezza del giudizio», da intendersi quest’ultima non in senso assoluto ma relativo nel senso che «deve essere valutata in relazione alla natura delle pretese, alla chiarezza della situazione normativa e alla presenza di eventuali orientamenti giurisprudenziali» (in termini non dissimili anche la sez. contr. Piemonte, nel parere n. 20/2012, cit.).
[15] Il riferimento è ancora una volta a Guido Greco, Contratti e accordi, op. cit..
[16] Le modalità di svolgimento del procedimento di mediazione, che in ogni caso trovano sintesi scritta nella stesura di un “processo verbale” (art. 11 del d.lgs. n.28/2010), escludono il pericolo che la transazione raggiunta in tale sede dall’ente pubblico sia colpita da nullità per mancanza della necessaria forma scritta. Per la necessità della forma scritta ad substantiam nel caso in cui una pubblica amministrazione sia parte di una transazione e per l’irrilevanza, a tal fine, ove si tratti di un Comune, dell’esistenza di una deliberazione di consiglio o di giunta, la quale costituisce mero atto interno con funzione autorizzatoria volta a consentire all’organo rappresentativo di impegnare contrattualmente l’ente nei limiti fissati dalla stessa delibera, vedi Cass. 6 giugno 2002, n. 8192, in Nuova giur. civ. comm., 2003, I, p. 185 e segg. (con nota di Passalalpi).
[17] Vedi infatti l’art. 13 del r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, che approva il testo unico sull’Avvocatura dello Stato. Questa norma attribuisce all’Avvocatura erariale il compito, tra gli altri, di predisporre transazioni d’accordo con le amministrazioni interessate e di esprimere pareri sugli atti di transazione redatti dalle amministrazioni stesse. Il successivo articolo 21, terzo comma, consente addirittura la possibilità di transazione dopo sentenza favorevole all’Amministrazione.
Inoltre, l’art. 14 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440 (legge di contabilità generale dello Stato), prevede il parere del Consiglio di Stato «prima di approvare gli atti di transazione diretti a prevenire od a troncare contestazioni giudiziarie qualunque sia l’oggetto della controversia, quando ciò che l’amministrazione dà o abbandona sia determinato o determinabile in somma eccedente le lire 20.000.000».
Tale parere del Consiglio di Stato non è però più obbligatorio ai sensi dell’art. 17, comma 26, della legge 15 maggio 1997, n. 127, anche se, come osserva Guido Greco, op. ult. cit., e come emerge dalla prassi, «risulta comunque richiesto nelle transazioni di maggior rilevanza economica» in via facoltativa.
[18] Oppure, in mancanza di avvocatura interna, il funzionario più elevato in grado competente per il contenzioso, in analogia a quanto già prevede il comma 2 dell’articolo 239 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici), con riferimento alle transazioni di valore superiore ai 100.000 euro concluse da tutte le amministrazioni pubbliche (statali e non) nello specifico settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Sul punto, la richiamata circolare n. 9/2012 limita l’opportunità di una «motivata richiesta di parere all’Avvocatura dello Stato» ai casi in cui: i) «il tentativo di transazione riguardi controversie di particolare rilievo, dal punto di vista della materia che ne costituisce l’oggetto o degli effetti in termini finanziari che ne potrebbero conseguire», anche per gli aspetti di serialità del contenzioso potenziale; ii) l’amministrazione sia addivenuta «ad una motivata valutazione della controversia in senso favorevole all’accordo».
Ma vedi anche Corte conti, sez. contr. Lombardia, parere n. 26/2008, cit., che, con riferimento agli enti locali, evidenzia l’opportunità, ove l’ente sia dotato di una propria avvocatura, «che la stessa fosse investita della questione in analogia e negli stessi termini previsti dal citato art. 14 della legge di contabilità di Stato».
[19] Ogni discorso sull’accordo razionale, in una prospettiva di etica pubblica, non può che passare attraverso il richiamo al classico John Rawls, A theory of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1971, trad. it. Una teoria della giustizia, Milano, Feltrinelli, 1982.
[20] Sulle connessioni tra gli episodi di “cattiva amministrazione” e le situazioni di conflitto di interessi vedi il Piano nazionale anticorruzione, predisposto dal Dipartimento della funzione pubblica, approvato dall’Autorità nazionale anticorruzione con la delibera n. 72/2013, spec. pp. 39 e segg. (disponibile al seguente indirizzo http://www.funzionepubblica.gov.it/comunicazione/
notizie/2013/settembre/11092013—approvato-dalla-civit-il-pna.aspx).
[21] Che, come ha ricordato il recente decreto n. 14 dell’8 novembre 2013 della Corte conti, III sez. centr. app., «sono – benché ovvio pare opportuno ricordarlo – risorse della collettività».
[22] Sotto questo rispetto, ancora attuali le considerazioni svolte dalla Corte costituzionale nella sentenza 27 gennaio 1995, n. 29, sul ruolo della Corte dei conti sia pure nell’esercizio delle sue attribuzioni di controllo: «Come organo previsto dalla Costituzione in posizione d’indipendenza e di “neutralità” (…), la Corte dei conti è stata istituita come organo di controllo vòlto a garantire il rispetto della legittimità da parte degli atti amministrativi e della corretta gestione finanziaria. Con lo sviluppo del decentramento e l’istituzione delle regioni, (…) interpretandone le funzioni in senso espansivo come organo posto al servizio dello Stato-comunità, e non già soltanto dello Stato-governo, e, per altro verso, esaltandone il ruolo complessivo quale garante imparziale dell’equilibrio economico-finanziario del settore pubblico e, in particolare, della corretta gestione delle risorse collettive sotto il profilo dell’efficacia, dell’efficienza e della economicità».
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Nota redazionale: i riferimenti alle sentenze e alle deliberazioni (pareri) della Corte dei conti citati nelle presenti note sono reperibili nelle banche dati pubbliche disponibili all’indirizzo http://servizionline.corteconti.it/servizionline/
Mediazione: il sottosegretario Ferri conferma l’avvio dei controlli (da Il Sole 24ore)
Il Sole 24 Ore – 08 novembre 2013
Articolo di Valentina Maglione
Sono partiti i controlli sugli organismi di mediazione. Il ministero della Giustizia ha infatti inviato nei giorni scorsi i primi ispettori presso le sedi delle strutture autorizzate a gestire la procedura di mediazione tra le parti.
Sono partiti i controlli sugli organismi di mediazione. Il ministero della Giustizia ha infatti inviato nei giorni scorsi i primi ispettori presso le sedi delle strutture autorizzate a gestire la procedura di mediazione tra le parti. E nelle prossime settimane sarà fissato il programma delle ispezioni che saranno effettuate nel 2014. Lo annuncia il sottosegretario alla Giustizia, Cosimo Ferri, che spiega anche che le verifiche seguiranno due canali: saranno fatte sia a campione, sia sulla base delle segnalazioni arrivate agli uffici. Le verifiche arrivano all’indomani del ritorno della mediazione come «condizione di procedibilità delle cause civili». Infatti, il passaggio obbligatorio dal mediatore prima di rivolgersi al giudice per una serie di controversie è stato inizialmente introdotto a marzo 2011 (dal Dlgs 28/2010) ma è stato poi bloccato a dicembre 2012 dalla Corte costituzionale. Fino al Dl del fare (69/2013) che, dallo scorso settembre, ha fatto tornare la mediazione obbligatoria. Il vincolo perle parti di rivolgersi a un conciliatore ha fatto impennare il numero degli organismi di mediazione (arrivati a 1009) e degli enti di formazione per i mediatori (oggi 403). Una crescita che finora è andata avanti di fatto senza controlli, anche se si tratta di strutture iscritte nei registri tenuti dal ministero della Giustizia e che devono rispettare una serie di requisiti. In particolare, il Dm 180/2010 ha stabilito che, per ottenere l’iscrizione al registro, è necessario che gli organismi di mediazione abbiano un’adeguata capacità finanziaria e organizzativa e una polizza assicurativa di importo non inferiore a 500mila euro. Inoltre, sono necessari il rispetto dei requisiti di onorabilità dei soci e degli amministratori, la trasparenza amministrativa e contabile dell’organismo e le garanzie di indipendenza, imparzialità e riservatezza nello svolgimento della mediazione. Sono previsti poi alcuni requisiti per i mediatori (che non possono essere meno di cinque): tra l’altro, devono avere almeno una laurea triennale o, in alternativa, essere professionisti iscritti a un Albo; e devono possedere una formazione ad hoc e seguire un aggiornamento biennale, con anche la partecipazione, come tirocinanti, a 20 mediazioni svolte presso organismi iscritti. Si tratta di requisiti che possono essere autocertificati (tranne la polizza, che va presentata in copia). Ora, gli ispettori verificheranno, spiega Ferri, «la reale corrispondenza della documentazione prodotta, attestante i requisiti, alla realtà fattuale». Tra i nodi c’è di certo quello del tirocinio, che manca a molti mediatori, visto il crollo delle procedure seguito alla sentenza della Consulta. Ma su questo punto non sono escluse aperture del ministero. Come anche sulle sanzioni per gli organismi senza requisiti: il Dm 180 prevede solo la sospensione e la cancellazione dal registro, ma potrebbero essere individuate penalità più morbide per le violazioni meno gravi.
Mediazione: per il Ministro sono state potenziate le attività amministrative per la gestione del settore.
5 novembre 2013 – Dall’intervento del guardasigilli Annamaria Cancellieri nel corso dell’incontro con il presidente della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo Dean Spielmann Strasburgo, Palais des Droits de l’Homme. Dal discorso della Cancellieri “L’adozione dell’istituto della mediazione, ormai pienamente introdotto nel nostro sistema e reso obbligatorio con la legge del 9 agosto 2013 – dopo una fase di stasi che si era avuta a seguito di una sentenza della Corte Costituzionale – ha avuto un nuovo slancio i cui risultati iniziano a essere evidenti. Confido che a breve potrà svolgere una funzione seriamente deflattiva del contenzioso giudiziario e proprio per questo ho provveduto a potenziare le attività amministrative finalizzate alla gestione del settore.”
Speriamo che queste dichiarazioni vengano seguite da fatti concreti al più presto.