Perché una mediazione fallisce? I sette errori che impediscono di trovare un accordo

Non tutte le mediazioni si concludono con un accordo. Questo non significa necessariamente che siano state inutili o gestite male.

Esistono controversie nelle quali la distanza tra le parti è realmente insuperabile, almeno in quel momento. In altri casi, la mediazione consente comunque di chiarire i fatti, comprendere i rischi del giudizio, circoscrivere le questioni controverse o riaprire un dialogo che potrà produrre risultati in seguito.

Una mediazione fallisce davvero quando non viene utilizzata per ciò che è: un procedimento nel quale le parti, assistite dai loro avvocati e guidate da un mediatore imparziale, cercano una soluzione concreta e consapevole.

Dopo oltre quindici anni di attività e più di cinquemila procedure gestite, ho potuto constatare che molti mancati accordi non dipendono dall’impossibilità oggettiva di trovare una soluzione. Spesso derivano da errori compiuti prima o durante gli incontri: la mediazione viene considerata una formalità, non viene preparata, partecipa chi non può decidere oppure la trattativa viene condotta come se fosse già iniziato il processo.

Vediamo quali sono gli errori più frequenti e che cosa può fare un mediatore esperto per cercare di superarli.

1. Presentarsi soltanto per ottenere il verbale

Il primo errore è considerare la mediazione un ostacolo burocratico da superare prima di rivolgersi al giudice.

La parte arriva all’incontro avendo già deciso che non esistono margini di trattativa. Il suo unico obiettivo è ottenere il verbale necessario per iniziare o proseguire la causa. Talvolta anche la dichiarazione iniziale è già pronta: “Non ci sono possibilità di accordo”.

Questa impostazione contrasta con la funzione stessa del procedimento. Al primo incontro il mediatore non deve limitarsi a descrivere astrattamente la mediazione e a chiedere alle parti se desiderino cominciare. Deve adoperarsi affinché si realizzi un confronto effettivo sulle questioni controverse; le parti e gli avvocati sono chiamati a cooperare lealmente e in buona fede.

Ciò non significa che si sia obbligati a concludere un accordo o ad accettare proposte non convenienti. Significa che prima di dichiarare inutile la trattativa occorre almeno comprendere quali siano le reali posizioni della controparte, quali rischi presenti il giudizio e se esistano soluzioni diverse da quelle inizialmente immaginate.

Quando una parte arriva soltanto per ottenere il verbale, il primo compito del mediatore è trasformare una presenza formale in una partecipazione consapevole. A volte basta porre una domanda concreta: che cosa accadrebbe se la causa durasse cinque anni? Quale risultato sarebbe realmente utile? Esiste qualcosa che la sentenza non potrebbe offrire?

Non sempre queste domande cambiano l’esito, ma consentono almeno di verificare se la chiusura iniziale sia fondata su una valutazione razionale oppure su una posizione assunta per abitudine, diffidenza o scarsa conoscenza del procedimento.

2. Far partecipare chi non conosce i fatti o non può decidere

Una mediazione difficilmente può funzionare se al tavolo manca chi deve prendere la decisione.

Il problema si presenta soprattutto nelle controversie che coinvolgono società, condomìni, enti, compagnie assicurative o gruppi familiari. Partecipa un rappresentante che conosce soltanto sommariamente la vicenda oppure dispone di un mandato talmente limitato da non poter valutare alcuna soluzione diversa da quella già autorizzata.

In questi casi la trattativa può diventare paradossale: le parti presenti individuano una possibile intesa, ma nessuno ha il potere di perfezionarla. Ogni proposta deve essere riferita a una persona assente, che non ha ascoltato le spiegazioni, non ha percepito il clima dell’incontro e riceve soltanto una sintesi inevitabilmente incompleta.

La legge prevede la partecipazione personale delle parti. In presenza di giustificati motivi è possibile delegare un rappresentante, ma questo deve conoscere i fatti ed essere munito dei poteri necessari per comporre la controversia. Per società ed enti, il rappresentante o delegato deve ugualmente conoscere la vicenda e disporre di effettivi poteri negoziali.

La procura formalmente corretta non è quindi sufficiente se, nella pratica, il delegato non può assumere alcuna decisione.

Un mediatore esperto deve verificare fin dall’inizio chi partecipa, quale ruolo ricopre, quali poteri possiede e se vi siano altri soggetti che devono essere coinvolti nel processo decisionale. Quando necessario, può essere opportuno aggiornare l’incontro affinché la parte acquisisca un’autorizzazione più ampia, consulti gli organi competenti o consenta la partecipazione di chi ha il potere reale di decidere.

3. Arrivare senza conoscere documenti, numeri e alternative

La mediazione non richiede la stessa preparazione formale di una causa, ma non può essere improvvisata.

Capita che una parte non conosca con precisione l’importo richiesto, non abbia ricostruito i pagamenti già eseguiti, non disponga di una stima aggiornata dell’immobile oppure non sappia indicare il costo dei lavori necessari. In altre situazioni vengono formulate richieste molto elevate senza aver calcolato probabilità, tempi, spese e rischi dell’eventuale giudizio.

Senza dati attendibili, la trattativa si trasforma facilmente in uno scambio di cifre arbitrarie.

Preparare una mediazione significa prima di tutto sapere che cosa si sta discutendo. Occorre individuare i fatti condivisi, quelli controversi, i documenti realmente decisivi e le informazioni ancora mancanti. È necessario anche valutare l’alternativa all’accordo: quanto potrebbe durare la causa, quanto costerebbe, quale prova potrebbe essere difficile fornire, quale rischio esiste di ottenere soltanto una parte di ciò che si chiede o addirittura di perdere.

Questa analisi non serve a indebolire la propria posizione, ma a renderla realistica.

Il mediatore non deve sostituirsi all’avvocato nella valutazione giuridica. Può però aiutare le parti a verificare se le rispettive aspettative siano fondate su elementi concreti. Se mancano documenti, conteggi o valutazioni tecniche, può essere preferibile programmare un nuovo incontro anziché formulare proposte destinate a essere respinte perché basate su dati incompleti.

4. Ripetere le posizioni senza cercare i veri interessi

La domanda di mediazione e gli atti degli avvocati descrivono le posizioni giuridiche delle parti: una chiede una somma, l’altra contesta di doverla pagare; una pretende il rilascio di un immobile, l’altra chiede di rimanervi; un erede vuole la vendita, un altro l’assegnazione.

Le posizioni sono necessarie, ma raramente raccontano l’intero conflitto.

Dietro la richiesta di denaro può esserci l’esigenza di ottenere rapidamente liquidità. Dietro il rifiuto di vendere un immobile ereditato può esserci il suo valore affettivo. Dietro una controversia condominiale può esservi non soltanto la richiesta di risarcire il danno già subito, ma soprattutto la necessità di eliminare definitivamente un’infiltrazione o un rumore intollerabile.

Se la trattativa rimane limitata alle posizioni iniziali, ogni concessione appare come una sconfitta. Quando invece emergono gli interessi reali, possono aprirsi possibilità che non erano state considerate.

Un creditore può accettare una rateizzazione se ottiene garanzie adeguate. Un coerede può rinunciare all’assegnazione di un bene in cambio di tempi certi e di un conguaglio sostenibile. Un’impresa può ridurre la richiesta economica se viene preservato un rapporto commerciale importante.

Il lavoro del mediatore consiste anche nel porre domande che gli atti giudiziari normalmente non contengono: quale risultato è davvero prioritario? Che cosa deve necessariamente essere incluso nell’accordo? Quali aspetti hanno valore economico e quali hanno soprattutto valore personale? Quali concessioni sarebbero possibili in cambio di una contropartita diversa?

È spesso in questo passaggio, dalle posizioni agli interessi, che la mediazione comincia realmente.

5. Trasformare l’incontro in un’anticipazione della causa

La mediazione non è un’udienza e il mediatore non è il giudice che dovrà decidere.

Naturalmente, le questioni giuridiche devono essere affrontate. Una trattativa non può prescindere dai diritti delle parti, dalla forza delle prove e dai possibili esiti del giudizio. Tuttavia, limitarsi a discutere chi abbia ragione secondo il diritto rischia di riprodurre esattamente il conflitto che ha condotto alla mediazione.

Se ciascun avvocato svolge una lunga arringa, l’altra parte tende a preparare la replica anziché ascoltare. Ogni affermazione viene percepita come un’accusa e ogni apertura come un’ammissione di debolezza.

L’obiettivo della mediazione non è stabilire anticipatamente quale sarebbe la sentenza. È utilizzare anche la valutazione giuridica per prendere una decisione negoziale consapevole.

Un mediatore esperto deve consentire agli avvocati di esporre con chiarezza i punti di forza delle rispettive posizioni, evitando però che l’incontro diventi una discussione senza fine sulle tesi difensive. Quando necessario, può affrontare separatamente con ciascuna parte i rischi della causa, le difficoltà probatorie e le conseguenze economiche del mancato accordo.

Il diritto rimane essenziale, ma deve diventare uno strumento per valutare le alternative, non un’arma per proseguire il conflitto.

6. Formulare proposte punitive o puramente simboliche

Una proposta non deve necessariamente collocarsi a metà strada tra le richieste. Deve però avere un significato negoziale.

Offerte puramente simboliche, formulate senza spiegazioni, possono essere percepite come una provocazione. Lo stesso accade con richieste volutamente eccessive, presentate non per avviare una trattativa ma per umiliare l’altra parte o dimostrare che non esiste alcuna disponibilità.

La prima proposta è spesso difficile. Chi la formula teme di scoprire troppo presto il proprio margine; chi la riceve può considerarla insufficiente e interrompere immediatamente il confronto.

Il mediatore deve aiutare le parti a comprendere che una proposta iniziale non coincide necessariamente con il risultato finale. Deve soprattutto cercare di attribuire un significato alle cifre: perché viene offerto proprio quell’importo? Quali voci sono riconosciute e quali contestate? Che cosa dovrebbe cambiare perché la proposta possa aumentare? Quali elementi non economici potrebbero essere aggiunti?

Una proposta motivata, anche quando è lontana dalle aspettative della controparte, può far avanzare il negoziato. Una cifra lanciata sul tavolo senza alcuna spiegazione rischia invece di bloccarlo.

Nelle controversie più complesse può essere utile costruire l’accordo per parti: individuare prima i punti sui quali esiste una convergenza, poi affrontare progressivamente le questioni ancora controverse. Non tutto deve essere risolto con un unico scambio di numeri.

7. Interrompere la mediazione al primo momento di stallo

Quasi tutte le trattative serie attraversano uno stallo.

Le parti possono rimanere ferme sulle rispettive cifre, una proposta può essere respinta, può emergere un documento inatteso oppure una persona può reagire emotivamente a un’affermazione della controparte. Questo non significa necessariamente che la mediazione sia terminata.

Uno degli errori più frequenti è pretendere che l’accordo nasca immediatamente, durante il primo incontro. Le controversie maturate in anni non sempre possono essere risolte in poche ore.

A volte occorre acquisire una perizia, verificare un dato contabile, consultare un familiare, ottenere una delibera, modificare una garanzia o semplicemente lasciare alle parti il tempo di valutare una proposta senza la pressione dell’incontro.

Il regolamento di ADR Center consente al mediatore di aggiornare la procedura affinché le parti possano esaminare proposte, raccogliere informazioni o predisporre i documenti necessari. Nelle controversie tecniche è inoltre possibile, con il consenso delle parti, coinvolgere un esperto.

Il mediatore deve capire se lo stallo sia definitivo oppure se dipenda da un ostacolo specifico e superabile. Può modificare il modo in cui viene affrontata la trattativa, svolgere sessioni separate, invitare le parti a formulare proposte diverse o programmare un incontro successivo con le persone e le informazioni necessarie.

Insistere senza criterio non serve. Ma chiudere la procedura al primo rifiuto può significare rinunciare proprio nel momento in cui il vero negoziato sta per cominciare.

Il mediatore non garantisce l’accordo, ma deve creare le condizioni per cercarlo

Nessun mediatore può garantire che una controversia si concluda positivamente. L’accordo appartiene alle parti e deve rimanere una scelta libera e consapevole.

Il mediatore ha però la responsabilità di organizzare un confronto serio. Deve conoscere il fascicolo, comprendere le dinamiche del conflitto, verificare che partecipino le persone giuste, fare emergere gli interessi, proteggere la riservatezza e aiutare le parti a valutare realisticamente le alternative.

Deve inoltre saper riconoscere quando occorra insistere e quando, invece, sia corretto prendere atto che non esistono più margini.

L’esperienza conta soprattutto nei momenti difficili. Una mediazione semplice può procedere quasi spontaneamente; è quando la comunicazione si interrompe, le posizioni sembrano inconciliabili o entrano in gioco fattori personali che il metodo del mediatore può fare la differenza.

Anche le parti e gli avvocati determinano la qualità della mediazione

Attribuire ogni responsabilità al mediatore sarebbe però sbagliato.

La mediazione è un procedimento nel quale tutti i partecipanti hanno un ruolo. Le parti devono arrivare preparate e disposte ad ascoltare; gli avvocati devono tutelare i clienti valutando non soltanto la fondatezza giuridica delle pretese, ma anche la convenienza complessiva delle possibili soluzioni; l’organismo deve garantire un’organizzazione efficiente e nominare un professionista adeguato alla controversia.

La disciplina vigente richiede espressamente che parti e avvocati cooperino in buona fede e lealmente per realizzare un effettivo confronto. Non si tratta di rinunciare alla fermezza o alla tutela dei propri diritti. Significa utilizzare la procedura con correttezza e non ridurla a una rappresentazione priva di reale contenuto.

Come preparare una mediazione

Prima dell’incontro bisognerebbe essere in grado di rispondere ad alcune domande essenziali: quali sono i fatti realmente controversi? Quali documenti li dimostrano? Qual è il risultato prioritario? Quali soluzioni alternative sarebbero accettabili? Quanto costerebbe il mancato accordo? Chi deve partecipare e chi ha il potere di decidere?

È utile anche distinguere ciò che si desidera da ciò che è realisticamente ottenibile. Una richiesta può essere giuridicamente sostenibile ma economicamente poco conveniente, difficile da provare o destinata a produrre un risultato tardivo.

Prepararsi non significa decidere in anticipo il limite massimo o minimo della trattativa e comunicarlo al mediatore. Significa comprendere la propria posizione abbastanza bene da poter valutare con lucidità le proposte che emergeranno.

Quando una mediazione può dirsi realmente riuscita

Il risultato più evidente è l’accordo che definisce integralmente la controversia. Ma esistono anche risultati intermedi importanti.

Le parti possono raggiungere un accordo parziale, eliminare alcune questioni dal futuro giudizio, concordare una consulenza tecnica, stabilire una soluzione temporanea oppure riaprire un canale di comunicazione.

Una mediazione può essere utile persino quando termina senza accordo, se consente alle parti di comprendere con maggiore precisione i rispettivi rischi e di affrontare le decisioni successive con informazioni migliori.

Il vero fallimento non coincide quindi sempre con il verbale negativo. Si verifica quando le potenzialità del procedimento non vengono neppure esplorate: perché manca chi può decidere, perché nessuno ha studiato i numeri, perché si ripetono soltanto le accuse oppure perché si abbandona la trattativa al primo ostacolo.

L’esperienza al servizio della procedura

Nelle oltre cinquemila mediazioni che ho gestito ho incontrato conflitti familiari, successori, societari, condominiali, immobiliari, bancari e professionali molto diversi tra loro.

Non esiste una tecnica valida per ogni controversia. Alcune richiedono un confronto diretto; altre possono avanzare soltanto attraverso sessioni separate. In certi casi il problema è economico, in altri personale, organizzativo o tecnico. Spesso la difficoltà principale non è trovare una possibile soluzione, ma costruire le condizioni affinché le parti possano prenderla seriamente in considerazione.

Come mediatore ADR Center posso essere indicato per procedure in tutta Italia, sia online sia, quando possibile e opportuno, in presenza presso le sedi dell’organismo. L’elenco dei mediatori ADR Center è nazionale e le parti possono esprimere la propria preferenza, ferma la valutazione dell’organismo e la necessaria verifica di indipendenza e imparzialità.

La distanza geografica non deve impedire di scegliere un mediatore in base all’esperienza, al metodo e alle caratteristiche della controversia.

In conclusione

Una buona mediazione non nasce dall’improvvisazione e non consiste nel chiedere alle parti di dividere la differenza.

Richiede preparazione, partecipazione personale, poteri decisionali effettivi, capacità di ascolto, conoscenza dei rischi e disponibilità a prendere in considerazione soluzioni diverse dalle richieste iniziali.

Non tutti i conflitti possono essere risolti. Molti, però, potrebbero esserlo se la mediazione fosse affrontata non come una formalità, ma come un vero procedimento negoziale.

Prima di dichiarare impossibile un accordo, bisognerebbe almeno assicurarsi di aver creato le condizioni necessarie per cercarlo davvero.

Per informazioni e assistenza sull’argomento, info@studiotantalofornari.it e 0632609190 (anche Whatsapp).

Tag: mediazione civile, errori nella mediazione, accordo di mediazione, mediatore esperto, negoziazione, ADR Center, Luca Tantalo