L’ennesimo comunicato dell’avv. Maurizio De Tilla, il quale, sfiduciato dagli associati all’OUA all’ultimo congresso forense, ha pensato bene di formare un’altra associazione forense, della quale non sappiamo francamente se si sentisse il bisogno, lascia davvero perplessi.
Intanto, le “macroscopiche violazioni” indicate nella sentenza della Corte Costituzionale le ha viste solo il suddetto, mentre a tutti è ben noto che la normativa sulla mediazione è stata dichiarata incostituzionale solo per eccesso di delega (e peraltro, pare, con una maggioranza di un solo voto), come dichiarato anche oggi ad un convegno dal neo Primo Presidente della Suprema Corte, Santacroce.
Quello che lascia veramente stupiti è che l’avv. De Tilla, avvocato navigato, ex Presidente della Cassa Forense, e membro di consigli di amministrazione di importantissime società, continui a parlare di “poteri forti” che sostenevano la condizione di procedibilità e che ora la rivorrebbero, senza peraltro specificare quali sarebbero i poteri forti.
E’ vero il contrario: la mediazione è a favore dei cittadini i quali, spesso a costo zero grazie al credito d’imposta, hanno tantissime volte, durante la sussistenza della condizione di procedibilità, risolto questioni che in Tribunale avrebbero richiesto anni e anni di lacrime e sangue, e di spese legali ingentissime, per poi, molto spesso, non ottenere nulla.
Non solo: la mediazione obbligatoria (o meglio, la condizione di procedibilità) aveva consentito una forte riduzione delle iscrizioni a ruolo delle cause nei Tribunali e presso i Giudici di Pace. Questo aveva portato dei vantaggi per tutti, dal risparmio per lo Stato a quello per i cittadini, come detto. Ma qualcuno continua a dire che questo non è vero, e che sono stati i poteri forti a volere la condizione di procedibilità. Ma quali sarebbero questi poteri forti? Le banche? Le compagnie assicurative? E allora, perché moltissime volte esse non si sono presentate, quando sono state convocate in mediazione? E perché nessuno di questi “poteri forti”, come dice il collega De Tilla, dalla sentenza della Consulta in poi, ha fatto nulla per far reintrodurre la condizione di procedibilità? O forse, l’avv. De Tilla vuole sostenere che quanto detto dai “dieci saggi” nella relazione al Presidente Napolitano, e cioè che la mediazione va reintrodotta, anche tramite forme di obbligatorietà, è stato loro suggerito dai “poteri forti”?
La verità, ancora una volta, è assai diversa: chi ha tentato, disperatamente, di far ritornare l’obbligatorietà, prima dello scioglimento delle Camere, è chi è veramente appassionato di mediazione e aveva investito in questa tutte le sue forze, economiche e fisiche, in questo spinto da uno Stato “madre degenere”, che prima incentiva a creare delle attività e poi abbandona i suoi figli dopo aver fatto sì che il suo stesso prodotto (il D.Lgs. 28/10) venisse dichiarato incostituzionale, anche se solamente per i motivi sopra detti.
E questo, a discapito delle statistiche ministeriali che davano le procedure di mediazione in forte e continua crescita.
Ma quello che più ci preme sottolineare è che l’avv. De Tilla tende, ancora una volta, ad accendere una guerra santa tra gli avvocati e i mediatori, dimenticando che la stragrande maggioranza di questi è anche avvocato. Ma che non ci debba essere alcuna guerra tra gli avvocati e la mediazione, è dimostrato anche (oltre che, per esempio, dal fatto che nel Comitato che noi scriventi rappresentiamo, gli associati sono avvocati per oltre l’80%), dalla nascita di UNAM (Unione Nazionale Avvocati per la Mediazione, http://www.unam.it), creata pochi giorni fa e che ha già ricevuto l’adesione – al suo manifesto – di moltissimi legali.
Allora ci chiediamo: quali sono i veri interessi che portano, ogni volta che si parla di mediazione, alla proclamazione della guerra santa? Forse (ma forse siamo maligni), si vuole distrarre l’attenzione da una legge professionale terrificante, che una volta entrata pienamente in vigore causerà la cancellazione di circa 50.000 avvocati e che penalizza i giovani in modo estremo?
Pubblichiamo il testo della comunicazione che il Comitato ADR & Mediazione intende inviare agli organi di stampa, dopo la sottoscrizione di chiunque (Organismo o Mediatore) ne condivida i contenuti, in relazione alle curiose iniziative del c.d. Forum Nazionale dei Mediatori, diffidano lo stesso a qualificarsi come rappresentante della Categoria.
Per aderire, scrivere a info@comitatoadrmediazione.it, specificando se come organismo o come mediatore.
In riferimento al comunicato stampa del “Forum Nazionale dei Mediatori”, apparso oggi, 4 marzo 2013, su alcuni organi d’informazione e in particolare alle seguenti affermazioni : “Oltre 40.000 mediatori civili hanno accolto l’invito del Presidente, Silvio Berlusconi. Il 23 marzo scenderemo in Piazza per chiedere al Presidente della Repubblica di prendere atto dello stato di emergenza nazionale in cui versa la Giustizia Italiana, nonché alle seguenti affermazioni presentate dal suddetto “Forum”: “Chiediamo al Governo di decretare lo STATO DI EMERGENZA NAZIONALE. In vista della formazione del nuovo Governo chiediamo di Decretare lo stato di emergenza nazionale nel settore della Giustizia e di affidare per tre anni tutte le cause civili e penali pendenti a mediatori qualificati, i sottoscritti, nella loro qualità di rappresentanti di organismi di mediazione e di mediatori professionisti, premesso che:
Nessuno degli scriventi ha mai conferito alcun tipo di mandato, al c.d. “Forum Nazionale dei Mediatori”, né ai suoi rappresentanti, di alcun tipo, tanto meno per presentare istanze in loro nome. Di conseguenza, il “Forum” non può vantare alcun tipo di rappresentanza di un’intera categoria, come invece cerca di lasciare intendere;
Nessuno degli scriventi, che come detto sono rappresentanti di organismi di mediazione o mediatori, condivide le iniziative del c.d. “Forum”, del quale già in passato ha stigmatizzato le attività dissociandosene decisamente;
Le affermazioni del “Forum”, quindi non appartengono alla categoria dei mediatori e degli organismi di mediazione se non per quanto riguarda gli eventuali iscritti al suddetto;
In particolare, gli scriventi si dissociano sia dalla partecipazione alla manifestazione del 23 marzo, pur rispettandola, per il semplice fatto che si tratta di una manifestazione politica che nulla ha a che vedere con gli intenti dei sottoscrittori la presente comunicazione, i quali ambiscono a diffondere la cultura della Mediazione in Italia, in modo apolitico e apartitico, senza sostenere alcuna parte politica in particolare;
Di conseguenza, gli scriventi, ancora una volta, diffidano il c.d. “Forum Nazionale dei Mediatori” dal pubblicizzare le loro bizzarre iniziative in nome dell’intera categoria dei mediatori civili e commerciali, dei quali non rappresentano nemmeno una minima parte.
Destano serie perplessità le dichiarazioni rese dal neo presidente dell’O.U.A. Nicola Marino nell’articolo apparso ieri, 17 gennaio, sulla testata giornalista Italia Oggi.
Il titolo stesso del pezzo non faceva presagire nulla di positivo: “Riforma forense da rivedere. Mediazione, no senza ma”
Adeguandosi alla moda del momento, quella di stilare “Agende”, anche Nicola Marino, rispondendo alle domande del cronista, snocciola le priorità per il 2013 dell’O.U.A. Tra le tante, quella che interessa maggiormente lo scrivente anche nella sua qualità di presidente del Comitato A.D.R. & Mediazione è la seguente: “Porteremo avanti tutte le battaglie che la vecchia giunta dell’Oua ha già messo in cantiere, dalla mediazione alla geografia giudiziaria, alla governance fino all’accesso della professione” precisando che tra le priorità vi sarà la linea dura contro la reintroduzione della obbligatorietà della mediazione.
Sinceramente, siamo veramente stufi di questa “guerra santa” che da due anni a questa parte i vertici dell’O.U.A., hanno intrapreso nei confronti della mediazione civile e commerciale!
Il Comitato, che abbiamo l’onore ed il privilegio di presiedere, composto anche da molti avvocati i quali, come tanti loro colleghi non hanno conferito alcun mandato all’OUA, è nato con la mission di intavolare con tutti coloro i quali si rendano disponibili, un dialogo costruttivo al fine di diffondere la cultura della mediazione e non può restare in silenzio dinanzi a questo ulteriore attacco.
Speravamo che con il ricambio di governance avvenuto si potesse parlare in maniera serena di mediazione, invece ci accorgiamo che gli attuali vertici sono più sordi dei precedenti, anche se è difficile da credere.
Ritenevamo, a torto, che e la battaglia portata avanti dall’Oua contro la mediazione si limitasse alla condizione di procedibilità che la stessa rappresentava per le controversie vertenti sulle materie elencate all’art. 5 del d.lgs 28/2010, che, vorrei ricordare al neo Presidente, è stato poi dichiarato illegittimo (seppure per solo eccesso di delega) con sentenza del 24 ottobre 2012.
Pertanto, questa alzata di scudi sembra un inutile accanimento contro un istituto “depotenziato” e lascia a dir poco perplessi anche alla luce incontestabile del fatto che non sembrava affatto che l’avvocatura fosse contraria alla mediazione in quanto tale, perché, diversamente, non avrebbe istituito presso ogni tribunale un proprio organismo di mediazione, come, invece, ha fatto.
Non solo, non deve dimenticare il collega che moltissimi avvocati, non solo apprezzano l’istituto, ma con esso ci lavorano come mediatori e come formatori, e che più del 90% dei mediatori sono avvocati, così come si evince dai dati statistici pubblicati dal ministero della giustizia. Come detto, poi, ricordiamo che l’OUA è ben lungi dal rappresentare tutta la categoria.
Pertanto, prima di lanciarsi in dichiarazioni bellicose contro la mediazione, farebbe bene a guardarsi intorno e raccogliere le opinioni di tutte la parti che compongono la classe forense, anche di quelle che vedono nella mediazione un’alternativa moderna alla giustizia statale, espressione del principio di sussidiarietà applicato alla sua amministrazione. Proprio come vorrebbe l’Europa!
Si faccia convinta l’Oua che molti avvocati non credono più ad una visione esclusivamente “tribunale centrica” dell’art. 24 della Costituzione, nell’illusione che il ricorso al giudice sia l’unica soluzione per porre rimedio alle controversie”[1], (Dr. Michele Vietti – relazione anno giudiziario anno 2012) ma crede che “La pretesa di far passare dal processo il contenzioso più alto d’Europa produce l’ingolfamento del sistema e dilaziona o addirittura non consente la risposta di giustizia. Nel settore civile ciò significa percorrere con maggior coraggio forme di risoluzione alternativa delle controversie: mediazione, tentativo di … conciliazione, arbitrato, anche interno a settori economici o sociali quale esemplarmente va strutturandosi nel sistema bancario e finanziario (ABF)”[2] (ibidem)
Non solo, una parte dell’avvocatura, a cui appartengono gli avvocati- mediatori, si augura che tutti gli operatori della giustizia lavorino e si impegnino per trovare soluzioni valide che portino il nostro Paese ad una posizione più dignitosa nella classifica “ Doing Business 2013” per la durata dei processi che oggi ci vede al 160 posto dopo L’Iraq e prima dell’Affganistan, due posti ancora più sotto di due anni fa’( sic!).
Un Organismo Unitario dell’Avvocatura degno di rappresentare la classe forense “non può non comprendere appieno l’importanza che riveste il funzionamento della giustizia per la crescita economica del nostro Paese”[3](Dr. Leonardo D’Urso , Un’Agenda Politica economica per la giustizia n.d.r.) e quanto ormai siano urgenti e indifferibili le misure da attuare immediatamente per renderlo competitivo.
Lo stesso Presidente della Corte di cassazione Dr. Ernesto Lupo ci ammonisce che “la giurisdizione è una risorsa limitata, delicata, costosa e preziosa e va riservata a garanzia di beni fondamentali affidando gli altri beni a valide e diverse forme alternative di tutela”.[4]
Se non si comprende appieno questo e non si coglie la gravità della situazione in cui versa il nostro sistema Giustizia, non troveremo mai nessuna soluzione valida ai nostri annosi problemi. Continueremo ad essere posizionati nei posti più bassi delle classifiche mondiali e continueremo ad essere considerati dal resto del mondo un piccolo Paese, vecchio e antiquato, chiuso in se stesso, rappresentato da soggetti che impostano la loro politica con miope visione, giusto per tutelare gli interessi di pochi a donno degli interessi di molti.
Forse l’O.U.A. avrebbe fatto meglio e farebbe meglio ora a concentrare i suoi sforzi per evitare l’approvazione, prima, e per migliorare ora una legge di riforma della professione penalizzante per i giovani e favorevole solo ai grandi Studi.
Avv. Paolo Fortunato Cuzzola (Presidente) Avv. Luca Tantalo (Vice Presidente)
Con una missiva inviata al dott. Triscari e alla dott.ssa Saragnano, che pubblichiamo di seguito, il Comitato ADR & Mediazione ha chiesto al Ministero della Giustizia l’emanazione di una circolare interpretativa della materia, vista la situazione venutasi a creare dopo la sentenza della Corte Costituzionale:
Il Comitato Mediazione e ADR, formatosi tra esperti del settore ed Organismi di mediazione, con lo scopo principale di diffondere la cultura della mediazione e di implementare metodi di risoluzioni alternativi delle controversie:
– Preso atto che in questa fase la mediazione civile merita di ottenere tutto il sostegno possibile, anche al fine di non rendere vani gli sforzi scientifici, dottrinari ed economici profusi in questi anni.
– Ritenuto che al momento la strada percorribile e più immediata appare quella di rendere più comprensibile e conveniente la normativa ancora in vigore, e quindi analizzati i punti critici del D.lgs. 28/2010 e successivi Decreti Ministeriali, ritenuto che chiarire ufficialmente alcune parti del Decreto Legislativo, potrebbe consentire all’istituto della mediazione di riprendere interesse nei confronti dei cittadini, con particolare riferimento alle fattispecie dei diritti reali e divisioni in genere, dove l’alternativa al giudizio appare particolarmente utile ed economica.
Si chiede, pertanto, al Ministro della Giustizia al Sottosegretario e all’Ufficio Legislativo, nonché ai dirigenti del Ministero competenti per materia e attribuzioni, di voler prendere in considerazione la richiesta di circolare interpretativa di cui in oggetto, e di voler fissare un incontro presso il Ministero con il Comitato, al fine di poter provvedere ad un confronto de visu, nel comune interesse e nel più breve tempo possibile.
Con osservanza,
Avv. Paolo Fortunato Cuzzola (Presidente Comitato ADR & Mediazione)
Avv. Luca Tantalo (Vicepresidente)
Al Ministro
Al Sottosegretario
All’Ufficio Legislativo
del Ministero della Giustizia
Al Dott. Triscari
Alla Dott.ssa Saragnano
Oggetto: richiesta di circolare interpretativa degli artt. 11 comma 3 , 12 comma 1 e 17 commi 2 e 3 del D. Lgs. 28/2010
1) In riferimento all’art. 11 comma 3
Premesso che :
– L’articolo 11 comma 3 del D. Lgs. 28/2010 dispone che : “Se è raggiunto l’accordo amichevole di cui al comma 1 ovvero se tutte le parti aderiscono alla proposta del mediatore, si forma processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato”;
– Nella relazione illustrativa al D.Lgs 28/2010 nel paragrafo rubricato Articolo 11 (Conciliazione) si legge che : “ Al fine di garantire la certezza dei traffici e offrire maggiori garanzie alle parti, è stato previsto che l’autografia della sottoscrizione del verbale di accordo che abbia ad oggetto diritti su beni immobili soggetti a trascrizione (e annotazione), per poter effettuare quest’ultima debba essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. La disposizione si estende, logicamente, agli atti di divisione immobiliare per effetto del combinato disposto con l’articolo 2645 c.c.”;
– In base alle disposizioni del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 l’autenticazione delle firme è l’attestazione, da parte del pubblico ufficiale autorizzato, che la sottoscrizione di atti è stata apposta in sua presenza dall’interessato, previa sua identificazione, e che sono abilitati all’autenticazione un notaio, cancelliere, segretario comunale, il dipendente addetto a ricevere la documentazione o altro dipendente incaricato dal Sindaco;
– Da una attenta analisi della ratio della norma la scelta del legislatore appare pienamente coerente con il sistema di pubblicità immobiliare del nostro ordinamento giuridico. L’art. 2657 c.c. dispone che gli unici titoli validi per la trascrizione siano le sentenze, gli atti pubblici o le scritture private autenticate o la cui sottoscrizione sia stata accertata giudizialmente. Lo scopo pare essere quello di assicurare un controllo di legalità e dare certezza a tutti i dati immessi nei pubblici registri.
– La norma indica solo l’art. 2643, ma l’intervento del pubblico ufficiale sembra essere necessario anche per gli atti previsti dall’art. 2645 (cioè tutti gli altri atti soggetti a trascrizione quali divisioni, accettazioni eredità, acquisto di legato) e dagli art 2645 bis e ter c.c. (preliminari, atti di destinazione); in tutti i casi cioè in cui l’accordo debba essere trascritto, al fine di garantire la certezza dei traffici giuridici.
– Si osserva che l’intervento del pubblico ufficiale si rende necessario, per analogia (in particolare ne viene fatto espresso rifermento nella relazione illustrata al decreto 28/2010 in cui si parla espressamente di trascrizione ed annotazione), in tutti i casi in cui l’accordo vada trascritto, iscritto o annotato in pubblici registri, sussistendo la stessa esigenza di sicurezza; quindi in tutti gli accordi che abbiano ad oggetto beni per i quali la legge prevede particolari forma di pubblicità: beni mobili registrati, quote sociali, aziende.
– Il legislatore aveva forse in mente la figura di un pubblico ufficiale presente all’accordo, non mediatore egli stesso, che, assistendo alla sottoscrizione del verbale e dell’accordo allegato, ne autenticasse le firme apposte e provvedesse poi alla registrazione e trascrizione dello stesso, con il susseguirsi delle seguenti operazioni: stesura dell’accordo ad opera delle parti; redazione del verbale fatta dal mediatore e sottoscritto da tutti, al quale viene allegato l’accordo; autentica apposta dal pubblico ufficiale al verbale ed all’allegato accordo. In realtà anche se teoricamente possibile, nella maggior parte dei casi l’intervento del pubblico ufficiale si verrebbe a porre come successivo alla conclusione della mediazione.
Tutto ciò premesso appare estremamente urgente e gradito, un intervento chiarificatore di questo Ministero relativamente a quanto segue:
A) Ci si chiede se il legislatore indicando la figura del Pubblico Ufficiale intendesse riferirsi esclusivamente al notaio nella sua funzione di pubblico ufficiale.
B) Se la figura richiesta fosse quella del notaio, ci si chiede allora se il suo intervento debba essere “pieno”, nel senso che dovrebbe rispettare la normativa notarile, civilistica e tutte le norme che regolano in specie il contratto o l’atto che emerge dall’accordo (ad es. qualora la controversia avesse ad oggetto beni vincolati a sensi del D.Lgs 42/2004 sarebbe tenuto ad adempiere tutti gli obblighi ivi previsti); e se egli sia tenuto a fare tutti i preventivi controlli di legge relativi alla identità delle parti, alla loro capacità di agire e di disporre (attività istruttoria in generale), e alla legalità dell’accordo nella sua totalità. Una simile interpretazione implicherebbe, pur in presenza di un accordo già raggiunto, il controllo della volontà delle parti per redigere l’atto che meglio consenta di raggiungere gli scopi prefissi. Senonché, l’atto di cui trattasi non è un semplice accordo tra parti private che lo sottoscrivono, bensì un processo verbale, rilasciato ai sensi di legge, dal cui procedimento emerge che tra i soggetti, da esso interessati, figura anche il mediatore il quale offre, alle parti la prestazione di un’opera intellettuale, da cui emana un’obbligazione a svolgere detta attività ai fini del diritto al compenso.
Ma allora, disponendo l’art. 11 che il verbale si debba chiudere con la certificazione dell’autografia delle sottoscrizioni apposte dalle parti e controfirmata soltanto dal mediatore, per aversi l’autenticazione del medesimo nei casi previsti dal comma terzo dello stesso articolo, il notaio dovrebbe semplicemente autenticare le sottoscrizioni nella forma minimale richiesta dalla legge affinché si abbia un titolo idoneo alla trascrizione; riprodurre in atto pubblico il contenuto del verbale, che è appena il caso di sottolineare dovrà contenere le firme di tutti i soggetti della procedura presenti, cioè delle parti e del mediatore, porterebbe ad un duplicato del procedimento di mediazione. Del tutto inutile e parecchio costoso per le parti.
Peraltro nel caso in cui l’intervento del notaio fosse successivo alla stesura del verbale e relativo accordo, e pertanto mancando la contestualità, il notaio non potrebbe limitarsi all’autentica delle firme apposte al verbale, ma dovrebbe redigere un atto notarile vero e proprio che richiede da parte sua lo studio della pratica, e che verrebbe perfezionato in data diversa. Riepilogando, ci si chiede se il notaio debba:
– a) autenticare le firme al verbale “puramente e semplicemente” come previsto dalla legge al momento della sottoscrizione dell’accordo, quindi secondo un interpretazione letterale della norma stessa , assumersi una responsabilità solo sulla effettiva autenticità delle firme apposte, senza dovere o potere entrare nel merito dell’atto formato e sottoscritto, ( dunque non avrebbe alcuna responsabilità in merito all’atto, limitandosi in forza di legge solo e soltanto a verificare la paternità della sottoscrizione)
– b) ricevere in deposito l’originale del verbale e il relativo accordo allegato (art.61 L.N.) ; questo potrà essere fatto se il verbale è completo, contiene tutte le previsioni e dichiarazioni di legge (urbanistiche, di conformità catastale eccetera) e non necessita di integrazioni o modifiche; peraltro la legge notarile obbliga il Notaio che riceva atti destinati alla pubblicità civile e commerciale, a depositarli nella propria raccolta;
– c) redigere un atto notarile autonomo, facendo riferimento agli accordi di mediazione; ma questa soluzione dovrebbe verificarsi solo ove le parti nell’accordo di conciliazione si fossero obbligate ad addivenire ad un successivo atto notarile che garantisse loro di raggiungere certi risultati, dovendo risultare sufficiente ai fini dell’ottemperamento di quanto richiesto dall’art. 11 comma 3 solo l’autenticazione delle sottoscrizioni di cui al punto a), e non facendo peraltro riferimento alcuno, l’art. 11 comma 3, all’atto pubblico ai fini della trascrizione.
C) In riferimento ai casi in cui il verbale di conciliazione debba essere trascritto, si chiede a questo punto e nonostante il chiarissimo tenore letterale dell’articolo in questione, che venga definitivamente chiarito come procedere alla trascrizione. L’interpretazione del disposto di cui all’art. 11 comma 4 appare di fondamentale importanza per poter effettivamente procedere alla trascrizione del verbale di conciliazione le cui sottoscrizioni siano state semplicemente autenticate da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato. Purtroppo si è riscontrata la tendenza delle Conservatorie a non autenticare i verbali di conciliazione che non siano stati oggetto di “ripetizione/traduzione in atto pubblico”, costringendo così le parti a dover ricorrere al Notaio nel suo ruolo più “pieno”, con un eccessivo aumento dei costi. E d’altra parte i notai stessi rifiutano spesso di autenticare semplicemente le sottoscrizioni dei verbali di conciliazione, costringendo le parti della mediazione a sottoscrivere meri impegni a stipulare un atto successivo presso il notaio, e il risultato è sempre un aumento indiscriminato dei costi legati alla efficacia del verbale di conciliazione. L’art. 2657 c.c. sancisce al comma 1 che “la trascrizione non si può eseguire se non in forza di sentenza [2908; c.p.c. 132, 586, 825], di atto pubblico o di scrittura privata con sottoscrizione autenticata [2703] o accertata giudizialmente [2659; c.p.c. 214, 215]. Il pubblico ufficiale, anche qualora si trattasse di notaio, dovrebbe quindi solo adempiere al proprio dovere d’ufficio applicando il tariffario relativo. E qualora non lo facesse o si rifiutasse di farlo, ci si chiede se non sia addirittura applicabile l’art. 328 c.p. che al comma prima sancisce che “Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che indebitamente rifiuta un atto del suo ufficio che, per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanità, deve essere compiuto senza ritardo, è punito con la reclusione da sei mesi a due anni”.
D) Ai fini della autenticazione delle sottoscrizioni del verbale di conciliazione richiesta ai fini della trascrizione:
Considerata l’attività istruttoria svolta dal Notaio e sostanzialmente consistente in tutta una serie di accertamenti:
circa il carattere “disponibile” del diritto oggetto di controversia;
ipocatastali almeno ventennali;
relativi alla conformità catastale
relativi al regime patrimoniale, specie del cedente;
relativi alla legittimazione a disporre del bene in capo al cedente.
Considerata inoltre l’attività del notaio legata al profilo strettamente documentale per cui si rende necessario conciliare una duplice esigenza:
Da un lato l’esigenza del Notaio di procedere ad autenticare soli accordi che abbiano superato un controllo di validità rigoroso sotto il profilo sostanziale;
Dall’altra l’esigenza formale di soddisfare la richiesta:
Del DLgs di lasciare l’accordo certificato dal mediatore in originale presso la Segreteria dell’organismo, che è autorizzata, poi, a rilasciarne copia;
Della legge notarile che obbliga il Notaio che riceva atti destinati alla pubblicità civile e commerciale, a depositarli nella propria raccolta.
Dedotto quindi che il Notaio svolge una analisi preliminare circa la validità dell’accordo sotto il profilo formale e sostanziale così come confezionato dalle parti (con l’aiuto del mediatore); e se il suddetto controllo ha esito positivo egli procede alternativamente:
– alla autentica in calce all’accordo (in duplice originale o rilasciato in copia dalla segreteria dell’organismo)
– al negozio di ripetizione (con expressio causae volta a richiamare in premessa l’accordo “ripetuto”) al fine di creare il collegamento necessario e godere dei benefici fiscali;
si chiede che venga chiarito esaustivamente se sia possibile affidare al Notaio, qualora solo ad esso di debba attribuire il ruolo previsto nell’art. 11 comma 3 del D. Lgs. 28/2010, il ruolo di mediatore ausiliario ai sensi dell’art. 8 comma 1 del decreto stesso o di consulente tecnico ai sensi del comma 4 dell’articolo 8. Sarà allora compito del Responsabile dell’Organismo, ogni volta che si richiede l’autentica delle sottoscrizioni da parte di un P.U. (rectius notaio), investire il notaio nella fase prodromica all’accordo se non quale mediatore ausiliario (qualora il notaio abbia titolo per svolgere questa funzione presso l’organismo, possedendone i requisiti, essendo cioè stato accreditato da quest’ultimo) come consulente tecnico quantomeno nella fase di predisposizione del testo dell’accordo al fine di prevenire possibili vizi dell’atto o altre circostanze che possano ritardare o impedire l’autentica o la trascrizione, pregiudicando l’assetto ormai definito degli interessi delle parti. In tal modo l’attività istruttoria del notaio e il controllo sostanziale da parte sua dell’atto da autenticare, rientrerebbero nelle attività di mediazione con un duplice effetto incentivante dell’istituto:
a) tutti gli atti documenti e provvedimenti necessari all’attività necessaria del notaio godrebbero della esenzione fiscale di cui al comma 2 dell’art. 17 D. Lgs. 28/2010,
b) la trascrizione del verbale di conciliazione avverrebbe speditamente, non essendo più necessario il passaggio successivo dal notaio per la traduzione in atto pubblico.
La disamina dell’art. 11 comma 3 ci porta immediatamente alla richiesta di una ulteriore interpretazione autentica:
2) In riferimento all’art. 12 comma 1
Premesso che
– L’art 12 comma 1 sancisce che “Il verbale di accordo, il cui contenuto non è contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, è omologato, su istanza di parte e previo accertamento anche della regolarità formale, con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo…”;
– L’art 4 comma 2 del DM 180/2010, rubricato “criteri per l’iscrizione nel registro” alla lettera a) dispone che, “ai fini della dimostrazione della capacità organizzativa, il richiedente deve attestare di poter svolgere l’attività di mediazione in almeno due regioni italiane o in almeno due province della medesima regione, anche attraverso gli accordi di cui all’articolo 7, comma 2, lettera c)”;
– Uno speciale criterio di competenza territoriale è stabilito solo con riferimento alle controversie transfrontaliere di cui all’art. 2 della direttiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativamente alle quali è stabilito, sempre nell’lart. 12 comma 1, che l’omologazione del verbale di conciliazione spetta al Presidente del Tribunale nel cui circondario l’accordo deve avere esecuzione
– Dal tenore letterale dell’articolo in questione appare che competente sia il Presidente del Tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo presso il quale s’è svolta la mediazione e che tale la competenza non muta per la trattazione di tutte o singole sessioni in luoghi diversi (art. 8, comma 2° D. Lgs. 28/10); non muta per l’utilizzo di strutture, personale e mediatori di altri organismi con cui sia stata raggiunta un’intesa, anche per singoli affari (art. 7, lettera c) DM 180/10) nei limiti in cui la mediazione resti riferibile all’organismo iniziale (cfr. anche art. 4 lettera a), su cui infra);
– Nella prassi c’è incertezza sul Presidente del Tribunale territorialmente competente alla omologa dell’accordo di conciliazione raggiunto presso una delle c.d. sedi secondarie dell’Organismo accreditato presso il Ministero.
Tutto ciò premesso è estremamente urgente e gradito un intervento chiarificatore di questo Ministero relativamente a quanto segue:
A) Poiché la “sede dell’organismo” di cui all’art. 12 comma 1 al singolare, è unica, e l’argomento letterale indurrebbe a concludere che competente per l’omologa debba essere il Presidente del Tribunale nel cui circondario l’organismo ha la sua sede principale; una interpretazione di tale tenore renderebbe oltremodo gravosa e dispendiosa per le parti la richiesta di omologa, qualora l’accordo venisse raggiunto non presso la sede legale ma presso una delle sedi secondarie accreditate dell’organismo di mediazione; Ci si chiede se sia competente il Tribunale del circondario della sede principale (legale) dell’organismo o quello ove le parti materialmente si sono accordate, che, in caso di sede secondaria, è una sede diversa dalla sede legale dell’organismo.
3) In riferimento all’art. 17 commi 2 e 3
Premesso che
– L’Art. 17 al comma 2 dispone che “ Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura”; al comma 3 dispone che “ Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro, altrimenti l’imposta è dovuta per la parte eccedente;
– anche per gli aspetti tributari, il fine del legislatore è stato quello di perseguire, nella disciplina, una generale semplificazione e snellimento del procedimento, nonché un beneficio fiscale per le parti che trovano, attraverso la conciliazione, un accordo bonario.
– alla stregua di qualsiasi decisione giudiziale, il verbale deve essere sottoposto a registrazione presso gli sportelli dell’Agenzia delle Entrate;
– la tendenza dei notai a rifiutare la semplice autenticazione delle sottoscrizioni dei verbali di conciliazione ha portato alla prassi della “traduzione in atto pubblico”, che altro non è se non un atto successivo al verbale di conciliazione, e dunque le parti si vedrebbero negata dalla Agenzia delle Entrate l’applicazione dell’art. 17 in riferimento all’imposta di bollo e di registro (l’atto pubblico è “altro” rispetto al verbale di conciliazione), svilendo così il favor legis riscontrabile non solo nell’articolo in esame, ma in tutto l’impianto normativo la cui ratio è quella di “allettare” le parti e di stimolarle all’accordo anche grazie agli evidenti benefici fiscali;
– non si fa riferimento alcuno nell’art. 17 al fatto che i benefici fiscali siano applicabili solo nei casi in cui la mediazione sia condizione di procedibilità, e quindi si deve intendere che il beneficio fiscale è ancora applicabile in caso di verbali di conciliazione intervenuti dopo la sentenza della Consulta che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del tentativo obbligatorio di mediazione;
– Il disposto dell’art. 17 prevede due tipi di esenzioni: Esenzioni totali (Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo [di cui al D.P.R. 642/72 e successive modificazioni] e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura); Esenzioni parziali (Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro [di cui al D.P.R. 131/86 e successive modificazioni] entro il limite di valore di euro 50.000,00, altrimenti l’imposta è dovuta per la parte eccedente);
– Le Agenzie delle Entrate non hanno tenuto un atteggiamento uniforme relativamente alle esenzioni fiscali, creando confusione nella interpretazione e corretta applicazione dell’articolo in questione;
Tutto ciò premesso è estremamente urgente e gradito un intervento chiarificatore di questo Ministero relativamente all’art. 17 comma 2:
A) disponendo il legislatore, con evidente favor legis, che tutti gli atti, i documenti e i provvedimenti relativi al procedimento di mediazione siano esenti oltre che dall’imposta di bollo, anche ( e soprattutto) da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura ci si chiede se l’esenzione totale riguardi anche le imposte ipotecarie e catastali; in effetti dalla ratio e dal tenore letterale dell’articolo 17 comma 2, si desume l’applicabilità del beneficio della esenzione totale anche a queste ultime, trattandosi di imposte in qualche modo “ANCILLARI” in base al sistema, rispetto alla imposta di registro.
B) Per quanto riguarda IVA E IMPOSTA DI DONAZIONE SUCCESSIONE , e di tutte quelle imposte PRINCIPALI o ALTERNATIVE (non ancillari, come sono le ipotecarie e catastali) ci si chiede se scontino le loro aliquote in modo pieno o godano anche esse dell’esenzione totale che sembrerebbe investire, sempre per il tenore letterale dell’articolo in questione, tutti gli atti, i documenti e i provvedimenti del procedimento di mediazione, e di conseguenza l’atto conclusivo dello stesso, che è appunto l’accordo di conciliazione;
C) Sancendo il legislatore che “ Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura”; si chiede che venga definitivamente chiarito se per “relativi” il legislatore ha inteso tutti gli atti documenti e provvedimento inerenti al procedimento di mediazione, di conseguenza anche quelli successivi alla sottoscrizione dell’ accordo che siano necessari ai fini dell’ottemperamento di quanto disposto dall’art. 11 del D. Lgs 28/2010.
Una interpretazione restrittiva e ottusamente letterale della legge, ma soprattutto che non tenesse conto del favor legis di cui è pervaso tutto l‘istituto, soprattutto in relazione agli incentivi allo stesso, potrebbe portare alla morte naturale di un utilissimo strumento deflattivo delle controversie civili e commerciali. Dopo la Sentenza della Consulta, si chiede al Ministero della Giustizia, nonché al suo ufficio legislativo, di voler emettere una circolare interpretativa relative alle istanze presentate, al fine di permettere agli organismi di mediazione di poter operare con quel che rimane del D. Lgs. 28/2010 approfittando almeno degli incentivi già presenti nel decreto e che la sentenza non ha cassato.
Durissima presa di posizione del Comitato ADR & Mediazione che sollecita l’intervento urgente del Ministro Severino e del Governo altrimenti scatteranno azioni giudiziarie contro lo Stato. Le azioni interesseranno anche le autorità europee competenti per ottenere una condanna nei confronti dello Stato Italiano.
La chiusura di 950 organismi di mediazione, 1600 posti di lavoro a rischio, e una perdita che in difetto si stima in 20 milioni di euro. Questi sono i numeri relativi all’enorme danno che il vizio formale per eccesso di delega del decreto legislativo 28/2010, dichiarato dalla recente sentenza della Corte Costituzionale, potrebbe produrre se il governo non interverrà tempestivamente con un provvedimento salva mediazione. Il giovanissimo istituto giuridico della mediazione, introdotto in Italia con la legge delegata, poi risultata viziata, ha funzionato e lo dicono i numeri.
Basti analizzare i dati statistici pubblicati sul sito ufficiale del ministero della Giustizia. Quasi il 50% dei procedimenti conciliativi svolti con l’assistenza del mediatore quale terzo neutrale, si è chiuso con un accordo e non è andato in tribunale. La mediazione facoltativa, invece, non ha ottenuto gli stessi risultati, poiché pochissimi vi hanno fatto ricorso e così sarà anche per il futuro.
Tutto questo non può essere ignorato dal Ministero della Giustizia in questi tempi difficilissimi per il nostro Paese. Si è dimostrato che un apparato della giustizia che non funziona determina grosse perdite in termini di sviluppo e crescita per qualsiasi paese industrializzato.
La mediazione ha dimostrato nel brevissimo tempo durante il quale è stata in vigore, benché osteggiata da parte dell’avvocatura che l’ha boicottata in maniera espressa, che può rappresentare un validissimo strumento per “educare” il cittadino italiano a risolvere le liti in cui si trova coinvolto in contesti alternativi alla giustizia togata.
Tali considerazioni non sono il frutto di luoghi comuni, ma scaturiscono da dati concreti rappresentati sia dal noto e drammatico arretrato giudiziario che dalla classifica, stilata dalla Banca Mondiale della “Doing Business”, che alla voce “enforcing Contracts”ci vede al 160° posto su 183 paesi. Ricordiamo che questa classifica indica l’efficienza dei sistemi giudiziari di 183 Paesi nel mondo.
La mediazione ed i sistemi adr sono un valido supporto per la Giustizia ordinaria e non è casuale che nei paesi dove esiste una Giustizia efficiente vi è un altrettanto valido sistema di risoluzione alternativa delle dispute (mediazione in testa) .
Oggi, l’obbligatorietà della mediazione appare dunque come un “male necessario” al fine della diffusione della cultura della conciliazione. Tale condizione di procedibilità, probabilmente un giorno potrebbe non essere più necessaria una volta che l’istituto sia entrato nella cultura degli operatori del diritto, ma ora è indispensabile.
Sono queste le ragioni che inducono il Comitato ADR & Mediazione a chiedere a gran voce al Governo e al Ministro della Giustizia, di intervenire in questa fase finale del loro mandato per salvare una riforma epocale per la giustizia italiana. Diversamente, quel piccolo passo fatto in avanti, verrebbe annullato riportando la giustizia civile del nostro Paese di molti passi indietro.
Per queste motivazioni qualora il Guardasigilli non proponga al Parlamento tempestivamente un provvedimento teso al ripristino della condizione di procedibilità per le materie previste dall’art. 5 del d.lgs. 28/2010 ante sentenza n. 272 del 2012 della Corte Costituzionale, moltissimi organismi di mediazione saranno costretti a preparare delle azioni giudiziarie contro lo Stato Italiano per ottenere il risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi in virtù di una legge viziata ab origine da un eccesso di delega che vedrà quali attori processuali ogni singolo mediatore, ente di mediazione, formatore ed enti di formazione.
Questo sarà solo il primo atto di una serie di azioni che interesseranno anche la Corte europea dei diritti dell’uomo e le Autorità europee volte ad ottenere una condanna dello Stato Italiano per violazione dei solenni principi espressi dal Consiglio d’Europa e dall’Unione europea.
Roma, 10 dicembre 2012 – Comitato Adr & Mediazione
