Prima della firma si parla soprattutto di ciò che dovrà funzionare. Ma i contratti migliori sono quelli che disciplinano bene ciò che accadrà quando qualcosa smetterà di funzionare

di Luca Tantalo

Quando due imprese stanno per concludere un accordo importante, l’attenzione è quasi sempre concentrata sul risultato positivo: prezzo, quantità, durata, obiettivi, tempi di consegna, sviluppo del progetto. È comprensibile. Se si è arrivati al punto di predisporre il contratto, entrambe le parti vogliono che l’operazione vada a buon fine.

Ed è proprio questo, paradossalmente, uno dei momenti più pericolosi.

Quando il rapporto è ancora buono, si tende infatti a considerare quasi superflue le clausole che disciplinano ciò che accadrà se le cose cambieranno. Si pensa che non serviranno, che potranno essere definite in seguito oppure che affrontarle con troppa precisione possa trasmettere sfiducia alla controparte. Dopo qualche anno, però, sono spesso proprio quelle clausole a decidere se un problema rimarrà gestibile oppure si trasformerà in un contenzioso costoso.

Un contratto non dovrebbe essere scritto soltanto per il giorno in cui viene firmato. Dovrebbe essere costruito pensando anche al giorno in cui le parti potrebbero non andare più d’accordo.

Il prezzo è importante. Ma raramente è il vero problema

Nelle trattative commerciali si dedica naturalmente molta attenzione al prezzo. È il dato più immediato e più facilmente misurabile. Ma nella mia esperienza i conflitti più complessi raramente nascono soltanto da quello.

Nascono piuttosto da domande rimaste senza risposta: che cosa succede se i costi aumentano improvvisamente? Se una fornitura arriva con mesi di ritardo? Se cambiano le condizioni del mercato? Se gli obiettivi economici che giustificavano l’accordo non sono più raggiungibili? Se una delle parti perde un cliente fondamentale o viene acquisita da un concorrente? Se ciò che formalmente è stato eseguito non produce, in concreto, il risultato che l’altra parte si aspettava?

Un contratto può fissare perfettamente il prezzo e lasciare completamente scoperti tutti questi problemi.

E quando il problema si presenta, ciascuna parte tende naturalmente a leggere l’accordo nel modo più favorevole ai propri interessi.

Negoziare significa distribuire il rischio

Prima di firmare un contratto importante, una delle domande più utili da porsi è molto semplice: chi sopporta il rischio se accade qualcosa che oggi non possiamo controllare?

Non esiste una risposta valida per ogni operazione. In alcuni casi il rischio deve essere assunto da una parte; in altri può essere condiviso; in altri ancora è possibile stabilire soglie oltre le quali il contratto viene rinegoziato o può essere sciolto.

È questo uno dei punti nei quali una vera preparazione negoziale può avere un valore enorme.

Il problema non consiste soltanto nel rendere una clausola “più favorevole”. Occorre capire quale rischio quella clausola stia distribuendo e quale conseguenza economica possa avere.

Un’impresa può ottenere uno sconto molto significativo sul prezzo e contemporaneamente accettare una clausola di recesso, una garanzia o un sistema di penali che espone a un rischio economico enormemente superiore al vantaggio ottenuto.

La trattativa non dovrebbe quindi essere valutata clausola per clausola. Bisogna guardare l’equilibrio complessivo dell’operazione.

La domanda che quasi nessuno fa: come si esce?

All’inizio di una collaborazione nessuno ama parlare della sua fine. Ma in molti contratti è proprio la disciplina dell’uscita dal rapporto a determinare il vero equilibrio tra le parti.

Quanto dura il contratto? Si rinnova automaticamente? Con quale preavviso può essere disdetto? Esiste un diritto di recesso? Quali costi comporta? Che cosa accade agli ordini già effettuati, ai dati, ai clienti, alla proprietà intellettuale, alle scorte o agli investimenti effettuati per eseguire l’accordo?

Un rapporto commerciale può essere perfettamente sostenibile oggi e diventare economicamente svantaggioso tra tre anni. Se l’impresa non ha negoziato un modo ragionevole per uscirne, il problema non sarà più soltanto commerciale: diventerà giuridico.

Una delle analisi che considero più importanti prima della firma consiste quindi nell’immaginare non soltanto come inizierà il rapporto, ma anche come potrebbe terminare.

Se uscire da un contratto è quasi impossibile, questo dato dovrebbe essere valutato economicamente prima di sottoscriverlo.

Le clausole più importanti spesso sembrano secondarie

C’è una fase delle trattative nella quale l’accordo sembra praticamente concluso e rimangono soltanto alcune clausole che vengono considerate “legali”: responsabilità, limitazioni di danno, manleva, forza maggiore, revisione dei prezzi, garanzie, risoluzione, legge applicabile, competenza territoriale.

È proprio lì che può nascondersi una parte significativa del rischio.

Una limitazione di responsabilità può rendere quasi irrilevante una garanzia apparentemente molto forte. Una clausola di revisione dei prezzi può spostare interamente su una sola parte l’effetto di una variazione dei costi. Una previsione sulla risoluzione può consentire a una delle imprese di uscire molto facilmente dal contratto mentre l’altra ha già sostenuto investimenti importanti.

Non esistono clausole “standard” innocue per definizione.

Ogni clausola deve essere letta all’interno dell’operazione concreta: chi investe, chi anticipa denaro, chi dipende maggiormente dal rapporto, chi ha alternative disponibili e quale sarebbe il costo di un’interruzione.

Anche il potere negoziale cambia

C’è poi un aspetto strategico che viene spesso trascurato: il potere negoziale non rimane necessariamente uguale nel tempo.

Prima della firma un fornitore può avere grande interesse ad acquisire un nuovo cliente e quindi essere disponibile a modificare determinate condizioni. Sei mesi dopo, quando il cliente avrà integrato quel fornitore nei propri sistemi, formato il personale e organizzato la produzione sulla base di quella collaborazione, la situazione può essere completamente diversa.

Lo stesso può accadere in senso opposto.

Per questo le questioni importanti dovrebbero essere affrontate quando esiste ancora una reale possibilità di negoziarle. Rimandarle a un momento successivo significa spesso affrontarle quando una delle due parti ha già perso gran parte del proprio potere contrattuale.

È uno dei motivi per cui “poi ci metteremo d’accordo” è una delle frasi più pericolose nella costruzione di un rapporto commerciale.

L’avvocato non dovrebbe arrivare soltanto quando la bozza è già chiusa

Nella pratica accade spesso che l’impresa negozi integralmente l’operazione e invii poi all’avvocato una bozza quasi definitiva chiedendo un “controllo”.

Naturalmente il controllo giuridico è importante. Ma a quel punto alcune delle decisioni più rilevanti sono già state prese.

Un’assistenza efficace prima della firma dovrebbe iniziare prima della redazione definitiva del contratto. Bisogna comprendere il risultato economico che l’impresa vuole raggiungere, quali elementi siano indispensabili, quali possano essere concessi, quali rischi siano accettabili e quali alternative esistano se la trattativa non si conclude.

Soltanto allora la clausola diventa lo strumento con cui tradurre una strategia già definita.

Diversamente, il rischio è quello di avere un contratto tecnicamente corretto che non protegge realmente l’interesse economico dell’impresa.

Un buon negoziatore non serve soltanto a ottenere di più

Esiste ancora l’idea che il negoziatore efficace sia colui che riesce a ottenere più concessioni dalla controparte.

È una visione molto parziale.

In una trattativa complessa, il risultato migliore non è necessariamente quello nel quale una parte “vince” più clausole. È quello nel quale l’impresa raggiunge i propri obiettivi assumendo rischi che conosce e può sostenere.

Per arrivarci occorre preparare la trattativa, comprendere quali siano gli interessi reali della controparte, conoscere le proprie alternative e decidere in anticipo quali siano i punti sui quali non è possibile cedere.

Una concessione può essere perfettamente razionale se permette di ottenere qualcosa che per l’impresa vale di più. E una clausola apparentemente favorevole può essere completamente inutile se riguarda un rischio che, nella realtà, difficilmente si presenterà.

Negoziare significa quindi stabilire priorità, non semplicemente accumulare vantaggi contrattuali.

Prima della firma bisogna provare a “rompere” il contratto

C’è un esercizio che trovo particolarmente utile.

Quando l’accordo sembra ormai definito, bisognerebbe leggerlo immaginando deliberatamente che qualcosa vada storto.

Il fornitore consegna in ritardo. Il cliente smette di pagare. I costi aumentano del 40%. Uno dei soci vende la propria partecipazione. Un progetto non raggiunge gli obiettivi. Una parte vuole uscire anticipatamente. Sorge una contestazione sulla qualità della prestazione.

A quel punto bisogna chiedersi: il contratto ci dice chiaramente che cosa accade?

Se la risposta è no, probabilmente la negoziazione non è ancora finita.

Questo tipo di analisi non nasce dal pessimismo. Al contrario, serve proprio a rendere più stabile il rapporto commerciale, perché riduce lo spazio nel quale una futura divergenza può trasformarsi in conflitto.

In conclusione

Il momento migliore per evitare una controversia non è quando arriva la prima diffida. È quando le parti stanno ancora negoziando e hanno entrambe interesse a raggiungere l’accordo.

È in quel momento che esiste il massimo spazio per decidere come distribuire rischi, responsabilità, costi e possibilità di uscita dal rapporto.

Per un’impresa, quindi, rivolgersi prima della firma a un professionista che abbia non soltanto competenza giuridica, ma anche esperienza nella negoziazione, non significa aggiungere un passaggio burocratico alla conclusione del contratto.

Significa utilizzare il diritto e la negoziazione per progettare meglio l’operazione.

Perché un contratto si firma quando tutti sono d’accordo. Ma la sua qualità si scopre quando non lo sono più.

Lo Studio assiste imprese e professionisti nella preparazione e nella negoziazione di contratti e accordi, anche affiancandoli direttamente nelle trattative più complesse. È possibile sottopormi una bozza già predisposta oppure coinvolgermi prima dell’avvio della negoziazione, per individuare obiettivi, rischi, margini di trattativa e clausole che meritano particolare attenzione.

Per informazioni e assistenza: Studio Legale Tantalo, consulenza@studiotantalo.it, 06 32609190 anche WhatsApp, ltantalo.com.

Meta description: Un contratto non deve funzionare soltanto quando tutto va bene. Come negoziare prima della firma rischi, uscita, responsabilità e cambiamenti futuri.

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